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摘要:通过定性对比分析隐性和显性存款保险制度,找出各自的利弊,其对策是:保持存款保险机构独立性,完善银行信息披露制度,杜绝监管宽容。并建立数学模型,定量比较商业银行在隐性和显性存款保险制度下道德风险的差异。
关键词:显性存款保险制度;比较研究;定性分析;道德风险;风险控制
我国一直以来实行是隐性存款保险制度。但近些年来,随着我国利率市场化进程不断加快,有学者认为现存的隐性存款保险制度已成为我国金融体制改革的障碍,应将存款保险制度“显性化”。基于此,我们将两种存款保险制度进行对比,从道德风险的角度出发,分析何种形式的存款保险制度更适合我国现实国情和未来发展。
目前,大多数学者仅对存款保险制度的道德风险进行定性分析。本文为克服不足,将用定量的方法,通过构建模型来说明建立隐性与显性存款保险制度对银行道德风险的影响,进而比较两种存款保险模式的差异。
假设某商业银行原本风险中性。该银行总投资规模I=存款D+次级债S。该银行将I投入两种不同的项目中,高风险项目(成功概率为θ)和低风险项目(成功概率为θ),项目收益为R。
假设ρ为银行发生道德风险的可能性,μ为政府资助的可能性,p为存款保险机构设置的保险费率,π为银行利润。
假设rD为银行给存款人的存款利率,rS为银行给次级债券持有人的债券利率,rf为无风险利率。RD为存款人的收益,RS为次级债券持有人的收益。
1.当ρ=1时,该商业银行完全出现道德风险。此时,确定选择投资高风险项目(θ)。
①在隐性制度下:(0<μ≤1)
RD=Drf,即银行支付给存款人Drf,政府不确定是否补偿存款人。
RS=Srf,即银行支付给债券持有人,Srf政府不确定是否补偿债券持有人。
银行利润π1=θR-Drf-Srf+f(μ)其中为单调增函数,即f′(μ)>0
②在显性制度下:(μ=0)
RD=Drf+Drf(1-θ-p),即银行支付Drf给存款人,存款保险机构通过银行补偿Drf(1-θ-p)给存款人。
RS=Srf,即银行支付Srf给债券持有人,存款保险机构不补偿债券持有人。
银行利润π1*=θR-Drf-Srf+Drf(1-θ-p)
利润之差△1=π1*-π1=Drf(1-θ-p)-f(μ)
2.当ρ=0时,该商业银行完全不出现道德风险。此时,确定选择投资低风险项目(θ)。
①在隐性制度下:(0<μ≤1)
RD=D[rf+μ(rD-rf)],即银行支付Drf给存款人,政府通过银行补偿μD(rD-rf)给存款人。
RS=S[rf+μ(rS-rf)],即银行支付Srf给债券持有人,政府通过银行补偿μS(rS-rf)给债券持有人。
银行利润π2=θR-Drf-Srf+μD(rD-rf)+μS(rS-rf)
②在显性制度下:(μ=0)
RD=Drf+Drf(1-θ-p),即银行支付Drf给存款人,存款保险机构通过银行补偿Drf(1-θ-p)给存款人。
RS=Srf,即银行支付Srf给债券持有人,存款保险机构不补偿债券持有人。
银行利润π2*=θR-Drf-Srf+Drf(1-θ-p)
利润之差△2=π2*-π2=Drf(1-θ-p)-μ[D(rD-rf)+S(rS-rf)]
3.当ρ≠1/2时,该商业银行风险偏好不确定。假定此时选择投资高风险项目(θ)的可能性为ρ,选择投资低风险项目(θ)的可能性为1-ρ。注意,此种情况下,隐性和显性制度下银行发生道德风险的可能性不同,分别为ρ1和ρ2。
①在隐性制度下:(0<μ≤1)
RD=D[rf+μ(1-ρ1)(rD-rf)],即银行必须支付Drf给存款人,剩余f(ρ1, μ)=μD(1-ρ1)(rD-rf)]由银行和政府共同承担,分担比例依据ρ1和μ。
RS=S[rf+μ(1-ρ1)(rS-rf)],即银行必须支付Srf给债券持有人,剩余f(ρ1, μ)=μS(1-ρ1)(rS-rf)]由银行和政府共同承担,分担比例依据ρ1和μ。
银行利润π3=[ρ1θ+(1-ρ1)θ]R-Drf-Srf(为简化起见,此处忽略银行的额外支付和补贴)
②在显性制度下:(μ=0)
RD=Drf+Drf{1-[ρ2θ+(1-ρ2)θ]-p},即银行支付Drf给存款人,存款保险机构通过银行补偿Drf{1-[ρ2θ+(1-ρ2)θ]-p}给存款人。
RS=Srf,即银行支付Srf给债券持有人,存款保险机构不补偿债券持有人。
银行利润π3*=[ρ2θ+(1-ρ2)θ]R-Drf-Srf-ρ2f(ρ2, μ)+Drf[1-(ρ2θ+(1-ρ2)θ-p]
利润之差△3=π3*-π3={[ρ2θ+(1-ρ2)θ]-[ρ1θ+(1-ρ1)θ]}+Drf[1-(ρ2θ+(1-ρ2)θ)-p]33、实证结果
1.将△3分别对ρ1和ρ2求偏导,得:
故随上升ρ1,增大△3,即在隐性存款保险制度下,随着道德风险上升,银行利润会增大,故银行发生道德风险的可能性会增加;
随上升ρ2,减小△3,即在显性存款保险制度下,随着道德风险上升,银行利润会减小,故银行发生道德风险的可能性会降低。
所以,上述模型表明,银行的道德风险会随着隐性保险制度向显性保险制度的转变而降低。故从银行的角度分析,采取显性存款保险制度可以有效防范道德风险的发生,维护金融稳定。
对比两项表达式可以发现,在显性存款保险制度下,银行的道德风险与保险费率p有关,且成正相关,可以通过设计恰当的费率p实现银行道德风险最小化。在隐性存款保险制度下,银行的道德风险没有定量可控因素,只能通过监管等手段避免银行的道德风险。
从上述分析可以看出,无论隐性还是显性存款保险制度,都有产生道德风险的缺陷。但存款保险制度从隐性到显性的转变并不会使得道德风险增加。相反,如果制度设计的得当,我国存款保险制度从隐性到显性的转变,将有效降低商业银行业的道德风险。
保证存款保险机构的相对独立,需要让其承担监督商业银行的部分职能。所以,我国设立存款保险机构时,应考虑加强其对问题银行的干预和处置能力。如我国可采用由银监会组织,由中国人民银行派驻董事,双方共同组建的方式设立存款保险机构。
银行和储户之间的信息不对称是道德风险产生的根源,这种信息不对称使得银行在部分情况下并不承担自己高风险行为造成的损失。所以,在引入显性存款保险制度时,必须使银行和存款人之间的信息透明化,即完善我国商业银行的信息披露制度。
可以借鉴美国的监管方式,一方面减少监管的随意性,对不同资本充足率等级的银行规定监管的强制性条款和选择性条款。而且随着银行资本状况的恶化,原先的选择性条款也将成为强制性条款。另一方面实行最小成本的关闭,应对银行资本充足率下降到资产总额的具体比例做出明确规定。
相比于隐性制度,显性存款保险制度对抑制道德风险有一定的优越性。通过建立显性存款保险制度,一方面可以减轻政府的财政负担,实现货币政策、财政政策和宏观调控的自主性;另一方面还能通过银行内部监管和实行差别费率等外部监管来提高我国商业银行的经营水平和效率,从而提高银行业的竞争力。
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[4] 尹杞月.国外银行存款保险制度的道德风险问题研究[J].保险研究,2012(2):89-96.
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存款保险制度是维护金融体系安全的重要机制,目前世界上很多国家都己采用存款保险制度以避免存款者挤提风潮带来的危害。下面是读文网小编为大家整理的存款保险制度论文,供大家参考。
摘要:在本文中,主要针对我国银行存款保险制度对其金融结构经营行为影响进行全面的分析研究,并且在此基础上提出下文中内容,希望能够在一定程度上给予同行业人员提供参考。
关键词:存款保险;金融机构;经营行为;影响;分析
引言:
当今在随着存款保险的制度推出,使其很好的改变金融机构中的经验环境,与此同时也有效的改变存款人的心里预期,更好的促进一些中小型银行的发展。与此同时,针对存款保险制度的建立,对银行经营效率进行全面的提高,然而保费的支出也将不会对银行的成本带来压力,但是个别金融机构将会由于经营失败而进一步退出市场。
1.案例分析
对我国和美国为例,美国存款属于一项有本金风险的“风险资产”,这在一定程度上和我国的存款人传统理解的存款五本金风险,完全不相同。由于存在着不同,进一步决定了危机状态下银行是存款流出,我国在危机状态或资产价格向下时,银行体系是出现存款回流,这也是中国和欧美在金融体系上的最大不同。在风险面前,中国市场的所有资金,无论多大规模,都可以回到银行的怀抱,本金无风险;而在美国或者欧、日等市场,在真正的风险面前,银行体系不能为资金提供本金安全,资金只能奔向国债市场。而我国必须要走这条路就是推出存款保险制度,只有这样才能够在一定程度上对金融机构经营行为产生重要影响。
2.关于存款保险制度的特征
针对存款保险制度来说,主要是在国际上通行的存款人保护的支柱,与此同时也是金融安全网的三大支柱所在。现阶段在世界上大概已经是有一百一十三个国家和地区中建立起存款保险制度。
2.1关于实行有限赔付的分析
现阶段在平稳的经济环境之下,全额的保障并不是保护存款人的一种有效方式,由于这将会增加道德风险的理由。反而言之,有效的赔付能够为债权人以及大额存款人员提供监督银行经营活动的激励,针对债权人来说,主要是和大额存款人员通过采用“用脚投票”的方式能够限制银行以及其经营人员的高风险行为。根据国际方面的经验来分析,赔付限额通常情况下是人均GDP的二倍到五倍之间,或者是覆盖了百分之九十之上的存款人,同时一些类型的存款也并不受到保护,比如非法存款等。
2.2关于风险差别费率的分析
在国际方面,保险费率制度主要是可以分为两种:第一是费率;第二是基于风险。针对单一的费率来说,主要是采取统一的取率水平,然而风险差别费率主要是根据投保结构的风险情况下所征收的而不同保费。针对其单一费率较为容易使风险机构成为高风险结构买单,进而使其存在着交叉补贴的情况。因此现阶段已经是越来越多的国家以及银行引入了风险差别费率,从而使其能够为投保结构降低风险提供有力帮助。2.3关于信息的搜集以及检查如果信息出现不对称,主要是道德风险出现的主要原因,从而使其存款的保险机构以及监督机构很难观察到银行的贷款性质,这个时候银行可能会做出高风险的贷款项目。因此,存款的保险机构已经是被赋予成为对投保银行进行信息的手机以及检查的权利,从而使其能够有效的降低和银行之间所存在着的信息不对称,与此同时也能够为风险的差别费率奠定一个良好的基础。
3.存款保险制度所带来的影响分析
3.1信息收集以及检查
针对信息不对称来说,主要是道德风险出现的根源所在,从而使存款机构以及监管机构很难观测到银行贷款性质,然而针对银行,将会存在一些高风险的贷款项目。所以存款保险制度能够更好的对投保银行进行信息方面收集以及权利检查,使其能够有效的降低出现和银行之间所存在着的信息不对称问题,与此同时也在一定程度上为风险识别费率奠定出良好的基础。
3.2由于早期纠正措施分析
针对存款保险制度来说,在能够为存款人提供保证的过程中,事实上主要是将存在的风险转移到了自己身上。为了能有效的防治银行道德分析,使其能够对自身损失降到最低。针对存款保险的机构来说,必须要满足最低的资本要求,使其能够根据其资本充足的状态下进而早期采取一些纠正措施。例如美国规定,投保结构充足率要小于百分之四,那么存款机构将会有权利限制关联交易,同时也有权利限制资产增长等。然而在资本充足率小于百分之二的情况下,那么存款保险机构将会对该投保机构进行关闭。
4.存款保险制度对于金融机构经营影响分析
4.1能够提高银行效率以及提高利润水平
第一是参保收益将会高出没有参保收益,在自愿进行参保的过程中,只有参保收益能够高出没有参保收益的情况下,银行才能愿意加入到存款保险制度。根据国际发展角度来分析,在多数国家当中,主要是强制性的进行保修,只有德国这个国家实施自愿保险。根据实际情况来分析,所有银行必须要自愿的参与到存款保险体系当中,这也是直接的说明只要存款保险制度能够设计合理,那么便会能使金融机构的参保收益比不参保收益高。第二是保费的支出能够提高银行规模。在银行存款保险制度建立起来后,投保的机构将会根据存款规模以及对保险费用进行收取,如果存款规模比较大,那么保险费用则比较多,针对存款成本提高来说,将会直接影响到投标机构规模能否进行扩大。然而针对投保机构来说,是否进行规模扩大,主要受所处在的规模收益情况进行确定。经过研究表明,在我国一些大型商业银行中,主要处在一个收益递减的阶段,必须要对其模式降低提高效益收入。然而针对中小型银行来说,其机构主要出于规模收益递增阶段,必修要通过不断加快规模使其对效率进行增加。所以,对于我国一些大型商业银行而言,其存款保险费用支出将会超过限制规定规模扩张速度,然而我国的一些中小型银行,其存款保险费用支出并不会对其扩张速度带来直接的影响。
4.2能够对市场竞争以及优胜劣汰等功能提高
第一是通过放宽机构准入使其对民营银行进行加快发展,根据我国现阶段国情来说,银行在经营失败后,通常做法就是由国家部门对存蓄存款进行“兜底”。针对民营银行来说,它在一定程度上并不是国家所有,并且和一些大银行相比较的话,更容易出现倒闭现象,对于政府部门,通常将会不断的提高银行业的准入标准,使其能够严格的控制一些民营银行成立。这也是近几年来我国不设立民营银行的一个主要原因。要是设立民营银行,必须要要求民营银行的股东能够承到其无限责任,这就较为明显的对市场经济的发展规律进行了违背。同时建立起存款保险制度后,能够更加明确的对民营银行之内的金融经营失败做出风险补充以及成本分担,并且主要是由存款保险的管理机构对风险进行处置,在客观方面,政府部门要不断的鼓励中小型银行设立。第二是要对中小型银行竞争力进行不断的提高,如果没有存款保险制度下,存款人因为安全方面的考虑,主要把资金存入到大型银行中,然而导致一些小银行生存出现困难。通过对存款保险制度建立,使其能够在任何一家银行存款都可以得到保证,在一定程度上增加人们对小型银行的信息,同时也能够提高小型银行的市场竞争力,更好的体现出小型银行自身灵活的特点。
总结:
通过上述内容分析后可以知道,一个良好的存款保险制度能够更好的促进金融机构的发展。首先将不同类型以及不同规模的金融机构放到一个平台上进行竞争,能够有利于对结构准入进行放宽,同时提高民营银行的发展,不断对中小型银行的竞争力进行提高。其次通过对银行的规模效率进行提升,使其能够加快银行效益水平的发展。
参考文献:
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【摘要】目前,存款保险制度在我国刚刚建立,本文首先对存款保险制度运作机制进行了解读,根据银行风险度量的指标联系存款保险制度中的差别费率,认为差别费率可以根据银行不良贷款率、贷款损失准备占贷款总额的大小来最终确定。显性存款保险制度的道德风险问题普遍存在,对此提出风险管控建议。
【关键词】存款保险;道德风险;激励框架
随着我国利率市场化改革深化进入到最后阶段,国有大型商业银行的存贷利差缩小,中小银行在激烈的竞争中求生存,经营管理不善就会给自身带来破产的风险,利率市场化考验着各存款机构的自主定价能力、内部治理能力和风险控制能力。在银行业“优胜劣汰”的市场竞争中,存款保险制度在维护市场的有序稳定运行方面起到了安全网的作用。银行破产倒闭,通过合法程序退出市场,避免了金融体系的系统性风险累积,同时存款人的存款也能得到全部或者部分清偿,维护了存款人的信心,化解了行业危机。从这个意义上看,存款保险制度不仅是金融业一项基础性的制度安排,也是利率市场化防范和化解风险必不可少的制度保障。
一、我国存款保险制度的运作机制
存款保险制度最早是在美国建立的,经过80多年的发展,显性存款保险制度在世界范围内已趋于成熟,我国在借鉴国外制度设计的基础上建立起新的存款保险制度,在具体的运作机制上有自身鲜明的特点。我国存款保险基金从构成上来说,没有原始资本金,全部基金来源于投保银行的保费、存款保险基金的投资收益、清算破产银行分配的财产。存款保险基金管理机构具有以下权力:一是根据投保机构的存款规模和结构计算投保机构的适用费率。二是有权核查投保机构报送资料的真实性,监测投保机构的风险,适时调整费率。三是如果投保机构出现较严重的问题,对投保机构提出风险警示并告知银行监督管理机构。四是我国存款保险制度接近国际主流的“风险最小化”模式,除了对破产银行的接管、清算的权力,还有对所有存款机构的事前监管权,并与人行、银监会实现信息互通,能够及早对银行过度冒险行为进行纠正和风险处置,避免银行风险积累。存款保险基金主要运用于在投保机构出现信用危机时给付保险金,可以是存款保险基金管理机构直接偿付存款人,也可以是委托其他合格的投保机构代为偿付,还可以对破产金融机构实行接管或者给合格的投保机构提供资金担保促成机构重组。一方面,各大小投保机构缴纳的保费注入存款保险基金,另一方面,存款保险机构行使赔偿职能资金流出存款保险基金,稳定的余额作为闲置资金可以投资于政府债券、央行票据等债券类工具。
二、银行风险与差别费率
我国存款保险制度刚刚建立,目前实行对于不同的存款机构实行的是单一费率,但是很快将过渡到国际通行的差别费率制度。差别费率的厘定应该与银行的风险挂钩,风险大的存款机构相应地承担较多的保费。衡量银行风险程度主流的指标是Z值,它衡量的是银行“距离破产有多远”,也可以理解为信用风险或者违约风险。Lepetitetal.(2008)和黄隽(2010)将Z值定义为银行亏损小于净资产概率的估计量其中,μit和σit是第i家银行ROA的均值和方差,kit表示资本占总资产的份额,显然,Z值是在股票收益波动率的基础上,加入了财务指标,因此,是一个综合性的指标。Z值小于σit,破产的风险大幅增加;Z值等于零时,银行进入破产清算程序,总的来说,Z值与银行的破产风险呈现负相关关系。其中,CAR表示银行的资本充足率,资本充足率越高,银行的破产风险就越小,Z值也越大,这与之前的评判标准一致。加之银行资本充足率的计算对不同的风险资产赋予了不同权重,是目前为止衡量风险资产很科学的方法。由于Z值的波动跟银行风险的大小不是线性关系,根据Z值来确定差别费率还需要很多后续的研究工作。考虑到影响银行风险的重要渠道———信贷渠道,银行不良贷款率、贷款损失准备占贷款总额之比也被认为是衡量银行风险的重要财务指标。用这种衡量方法具有一定的准确性和简便性,银行保费的差别费率可以根据银行不良贷款率、贷款损失准备占贷款总额的大小来最终确定。目前,我国宏观经济疲软,企业的经营状况恶化,直接导致了银行不良贷款率节节攀升,其中,农商行的不良贷款已经超越2%的警戒线,是主要的风险点。为了防范个别银行的信用风险爆发,差别费率的制定势在必行。
三、道德风险的问题
存款保险制度的建立与上世纪30年代美国的经济大危机密不可分。危机中总共有超过9000家银行破产倒闭,占到银行总数的三分之一,涉及存款金额80多亿,严重损害了存款人的利益。为了维护存款人的信心和遏制银行挤兑风潮,政府成立了联邦存款保险公司和储蓄贷款协会,建立起存款保险制度。然而,80年代银行业的储贷危机证明了大方的存款保险制度是道德风险的根源之一。MatutesandVives(1996)认为存款保险制度的建立使得投保银行进行高风险投资项目时,不需要给存款人支付额外的利率作为补偿,银行为了获得更多的盈利,就会承担过度的风险,从而扩大了单个银行的不稳定性。因此,存款保险制度实现削弱储户挤兑的同时,产生了激励银行冒险行为的道德风险。AsliDemirguc-KuntandEdwardJ.Kane(2002)认为存款保险的作用是有限的,强调道德风险激励与存款保险过度普遍的覆盖有关。此外,他还研究了存款保险制度与银行稳定性的关系,把制度环境作为影响因素,认为对银行系统的审慎监管能够限制道德风险的产生,而在监管无效的情况下,存款保险制度的负面效应较大,要谨慎引入。GroppandVesala(2004)对欧洲银行的存款保险、银行牌照价值、对次级债券持有者的监控与银行冒险行为之间的关系进行实证分析,得出如下结论:一是存款机构次级债券的比例可以作为市场约束限制道德风险和银行过度冒险行为。更进一步,次级债券比例高的存款机构更倾向于控制风险,而次级债券比例低的存款机构对于存款保险的反应是增加其杠杆比率。二是具有较高牌照价值的银行反对额外风险(虽然不反对更高的杠杆),不管金融安全网的监管是否严格。三是系统重要性银行(toobigtofail)的风险倾向与存款保险制度引入没有必然联系,存款保险制度的安全网界限只对规模较小的银行是可靠的。Angineretal.(2013)对2004~2009年间96个国家4019家银行的数据进行实证分析,研究存款保险、银行风险和系统脆弱性三者之间的关系。研究结果表明,大方的金融安全网络增加了银行风险和系统脆弱性,在金融危机前的2004~2006年间存款保险制度的道德风险效应以致产生危机,然而在危机期间,有存款保险覆盖的国家的银行风险更低,系统稳定性更好(稳定效应)。最后,他们发现全部样本中存款保险的整体效果依然是负的,这表明相比于存款保险在金融恐慌期间的稳定效应,由于道德风险产生的失稳效应更大。更进一步,根据银行监督质量指标进行分类———Barthetal.(2008)将银行监管当局的权力赋值0~14,实证结果发现,对于监管质量高的银行,存款保险制度在整个样本区间内能够降低银行系统风险。
四、构建适当的激励框架
存款保险制度的道德风险问题是始终存在的,如何从制度设计上减少道德风险,存款保险制度能够在多大程度上维护金融系统的稳定,一直以来都是国内外学者不断探索的问题。目前,显性存款保险制度已经从强制性、限额偿付、差别费率和“风险最小化”模式等方面进行了改革,但是,市场监督、当局监管等外部治理因素也需要配套改革,共同构建银行系统的激励约束框架,管控道德风险。存款人可以通过要求更高的利率、取出存款、卖出存款机构的股票等行为对存款机构的不良经营管理行为起到约束作用。这种市场约束的有效性取决于银行信息披露的透明度,以及对于投资者的法律保护制度的健全程度。银行较之其他企业,风险更具隐蔽性,贷款质量不易观察造成贷款风险的积累,如果一家银行接连出现贷款坏账,结果可能一夜之间倒闭,美国雷曼兄弟的破产也是如此。因此,银行及时、准确、全面地公开信息是十分必要的。投资者可以根据银行资产安全状况、盈利能力、流动性状况、资本构成情况以及贷款投向和金融衍生工具带来的市场风险进行多层次的综合评估做出决策,也能在一定程度上避免盲目挤兑发生。存款保险基金管理机构应该发挥其独特的监管职能,避免与央行、银监会重复监管。具体来说,央行在问题银行申请破产后充当“最后贷款人”角色,银监会对存款机构进行日常合规性监管,而存款保险基金管理机构具有提前处置权,即对发现的问题采取有效的预防和纠正措施,比如罚款、追加保险金甚至免除存款机构参与存款保险资格。央行负责收取各银行的法定存款准备金,而存款保险基金管理机构负责收取存款保险基金,需要彼此相互协调确保不会给存款机构带来过重的负担。监管当局需要建立有效的信息共享制度、联合检查制度和紧急磋商制度,执行对银行的全面风险监控和职能管理,比如更换管理团队,来共同约束银行审慎经营、合规操作。
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随着经济的发展和企业财务的转型,管理会计人才在企业中扮演者越来越重要的角色,提高管理会计能力和业务水平已经成为企业亟待解决的问题。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈我国管理会计人才能力框架构建模式相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:以国外国内管理会计人才能力框架上的实践以及研究为借鉴,本文提出先把管理会计中的胜任能力融入到中国现行会计人才评价制度中,同时一步步构建管理会计人才能力的框架体系――“1+4 +X”。
关键词:管理会计人才;能力;框架
中国正处于全面推进会计管理体系建设的阶段,国家力求在3到5年之内能够培养出一批对社会有用的管理方面的会计人才。会计管理人才能力框架的建立,在我国现阶段的人才培养进程中拥有不可磨灭的重要性以及紧迫性。
1999年,美国的会计管理师协会成功地将《哪些更重要,哪些不重要:1999管理会计实务分析》完成了,同时把管理会计职能划分为一般会计、管理和成本会计、业务规划、业务分析和决策、控制、理财和现金管理、税收、组织变革和发展以及行政管理等9个模块,对管理会计从业人员的胜任能力进行考核评价。IFAC下属的管理和财务会计委员会在2002年也发布了相关的报告――第12号研究报告,即《管理会计实务及管理会计师的胜任能力档案》。另外,全球特许管理会计协会在2014年10月成功地发表了设计出全球管理会计师所胜任的能力框架的《全球管理会计原则》。
(一)中国现阶段的会计人才能力框架体系
我国现行会计人才能力框架主要有三部分组成:一是会计从业资格能力框架(针对企事业单位会计人员和注册会计师考试、继续教育)。二为会计专业技能资格能力框架(主要是针对评审、高级会计师职称考试、助理会计师、会计师)。三为高端的会计人才技能框架(主要针对总会计师提高素质工程、会计领军/后备人才的培养、选拔)。但是,当前在技能框架当中,管理会计有核心技能不够明确的缺陷,考试偏重于会计财务方面,会计管理方面不足,有培养方法同质化、行业类型区分度低等等一系列弊端,对培养优秀的会计管理人才会造成影响。
(二)中国在会计管理人才技能框架上的摸索与研究
1. CFO技能的框架研究。上海国家会计学院于2004年4月形成《成为胜任的CFO――中国CFO能力框架》。我们认为,在CFO所必须具备的职能核心有八项包括业绩管理、决策技术、财务战略、财务服务供应、会计核算与控制、财务信息提供、有关的维护关系、经营管理责任;核心技能七项有分析能力、决策能力、领导能力、战略规划能力、控制和资源管理能力、协作能力七个核心技能;技能要素三个有核心知识、职业价值观、核心能力三个技能要素;知识板块十七个有成本管理、审计内控、风险管理、财务战略、战略、财务分析、公司治理、购并重组、价值管理、系统思维、沟通协调、职业道德、财务呈报、信息系统、税收筹划、资产管理、领导团队十七个知识板块。
CFO作为高端会计人才,其核心职能中包括了财务会计和管理会计领域,其核心能力正是管理会计所要求的。
2.国内企业会计管理人才培训方式上进行了研讨。上海国家会计学院与英国ACCA联合,在2013年12月成功发表了《中国企业管理会计人才培养模式》报告,提出会计管理上说应该具备的能力。在基本技能之外,还应该有管理成本技能、管理会计工具的知识、数据分析技巧以外,还需要具备潜在风险的认识、战略选择的评估能力、把握宏观经济对企业影响等能力。
在今年的7月1日,中国的总会计师协会联合财政部,正式签订下“管理会计能力框架及人才评价体系”委托合同,开启了“中国会计管理人才培训体系建设研讨项目”, 计划是在四年之内完成对会计管理能力框架以及人才考评体系的全面、系统的研究。
建立起中国会计管理人才的技能框架,不仅需要以发达西方国家做法作为参考,也应该以中国现阶段的实际情况重点考虑,建议对现行框架调整完善,采用了先融合过渡、后独立认证,形成“1+4+X”的框架体系。
(一)融入到现阶段的会计人才评估制度当中,增多在会计管理胜任技能检测方面的内容
一是将管理会计的胜任能力融入会计初级、中级、高级职称考试和职称评定中进行考核评价;二是把会计管理的胜任技能融合到了会计人员从业资格还有注册会计师资格当中,实行统一的测试与考核。三为研究会计中不同岗位的技能框架,明白确定下财务总监、会计部门负责人在总会计师中需要的会计管理的主要技能,给用人单位在聘用人才以及测试考核当中提供相应根据;这种做法的优点是:在现行能力框架的基础上完善,实施起来相对比较容易。但是也存在着一定的缺陷:在技能方面,财务会计以及管理会计融合到了同一个框架当中,属于管理会计的核心技能变得不突出;要求所有会计人员要参加管理会计胜任能力考评,对提升整体素质有好处,却也抬高了从业人员的准入门槛。
(二)建立会计管理人才技能的单独框架,管理会计师实行专业资格的认证
借鉴美国CMA和我国CPA能力框架的成功实践,开展管理会计师专业资格认证。优点是管理会计师的胜任能力框架更加清晰更加突出,便于单独考核评价;还可以引导企业在招聘时强调管理会计师资格,促使更多的人才去参加专业资格认证,对促进财务会计转型和高端会计人才培养有促进作用。缺点是目前国务院正在清理执业资格许可,需要修改相关会计法规,方能实施专业资格认证。
建议在“中国管理会计人才培养体系建设研究项目”完成前,先按照上述 “1”的模式试行,并积极创造管理会计师专业资格认证条件。这样既不耽误管理会计人才的培养,又可整体提高会计人才的素质能力,也为今后实施专业认证储备了人才。
中国管理会计人才技能框架,能够考虑使用 “1+4+X”这种体系框架。“1”指会计管理师的资格专业认证;“4”是四大重要领域的会计管理人才的专业技能;“X”是各种重要的行业/部门中,会计管理人才所具备的特别技能。
(一)管理会计师之专业资格认证
会计管理师之专业资格认证,则为对从业有没有具备可以胜任的能力一种考核测试。考核内容主要有领导能力、商业技能、专业技能、公共能力等必需具备的技能。
公共技能:主要有适应外界环境、综合分析、心理调节、表达学习、组织应变、判断决策、自我认知等技能。
专业技能:如能够熟练使用财务会计技能、各种管理会计工具、大数据分析等能力。
商业能力:是指在不同的商业条件下,可以运用合适的专业能力解决问题的技能。
领导技能,包括战略规划技能、协调沟通技能、决策能力、团队中的互相合作能力等等。
(二)主要领域会计管理人才的最核心技能
企业类管理会计人才:战略规划、投资决策、项目管理、成本控制、产品定价、预算控制、信息管理、绩效评价、内部控制、风险管理等。
行政事业类管理会计人才:预算管理、公共投资决策、内部控制、风险管理、公共资源管理、项目绩效评价、部门协调能力等。
中介咨询管理会计人才:专业持续提升、信息收集分析、战略规划咨询、流程优化能力、客户风险诊断、学术交流等能力。
教育研究类(含会计领军)类管理会计人才:学术研究创新、学科体系建设、标准规范研究、知识教育传播、研究成果转化、对外交流合作等能力。
(三)重点行业或者部门中会计管理人才的特别技能
由于在管理会计中,不同的行业会有着或大或小的差异,因此我们提议把行政事业和企业单位再进行细分,分成了若干个(即“X”)重点行业(部门),构建符合行业(部门)特色的能力框架。如企业类可分成工业制造业、农业企业、商品流通业、旅游餐饮服务业、交通运输业、建筑施工企业、房地产开发、金融企业、信息产业等行业;将行政事业单位分成行政管理类、投资审批类、行业监管类、教育培训类、研究咨询类等。
[1]黄湘.高端会计人才核心能力框架探究[J].河南商业高等专科学校学报, 2013,10,26(5).
[2]邓传洲,赵春光,郑德渊.职业会计师能力框架研究[J].会计研究,2004(06).
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公共管理是对公共事务的管理,公共事务是公共管理的起点,决定了公共行政走向公共管理的必然态势。近年来,国内学界对公共管理的一些相关问题进行了深入探讨,取得了可喜的成绩。总体上看,公共管理对我们还是一个新课题,公共管理学科发展还处在起步阶段。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国政府公共管理模式的构建研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
政府是国家为了保证国家人民与公民的人身安全和经济财产安全为目标,保障人民民主和社会长治久安的一个管理组织。政府的主要职能从四个方面而言,包括政治职能,对内维护统治阶级的利益,对外保护国家安全,经济职能,发展国家经济,管理社会经济生活;文化职能,满足人民日益增长的文化生活的需要,依法管理文化事业。它是加强社会主义精神文明,促进经济与社会协调发展的重要保证。社会职能,社会职能是指除政治、经济、文化职能以外的政府必须承担的其他职能。这类事务一般具有社会公共性,无法完全由市场解决,应当由政府从全社会的角度加以引导、调节和管理。
人类的发展,从穴居起就是群居状态时就有与政府管理相似的管理模式。我国从古代的君主专制到现代的人民民主,毫无疑问社会是在不断发展进步的。政府如何有效的发挥出自身职能,是政府与人民共同关注的重点。随着经济全球化的来临,我国社会经济的飞速发展,我国人民的经济、生活和文化水平也有所提升,政府的管理模式也应当有所改善,这样才能更充分有效的发挥出政府的职能。
1.对政府管理模式的理论认识较浅。
对公共管理模式认识较浅薄以及对国家管理理论认识的深刻,主要体现在在政府在行使公共管理的过程中依旧是以以往传统的统治型的政府的管理思想为中心。这就导致了一些政府的官员滥用职权而进行一些钻营经济利益的非法行为,对国家、社会以及人民造成了巨大的损失。体系漏洞下苟延残喘的贪官污吏把手中的权力当成是谋取利益的工具。狭隘的角度去认识公共管理理论存有错误理解,会对政府管理产生失误。
2政府公共管理体系存在不足。
当前情况下,我国正处于经济建设的重要转型时期,但是显然易见的是经济建设和公共管理制度仍存在许多不适应的地方。由于政府的公共管理制度如果改革不完善,不能对症下药,对社会经济干预的太多,部分官员的道德与政治素质不够高,觉悟低,政府监察机构的制度的存在缺失,政府部门的管理也存在问题,社会公共服务意识不高,政府管理工作人员办事效率低下,存在部分管理人员滥用权力,贪赃枉法,对管理制度不管不顾。因此,深化政府公共管理体制改革具有重要意义。
3.使用公共管理模式的方式不当。
公共管理模式使用方法的不恰当,体现在政府在对各项事务履行自身职能的时候,使用最多的具有强制性的行政手段而非依法行使的法律手段或是调节的经济手段。这导致了我国公共管理的空间严重不足,而正常的政府公共管理模式难以高效的,有序的的运行。
1.从理论高度提升对公共管理模式的认识。
正是由于对管理模式认识的浅薄和对管理理论认识的不深刻,才会致使部分素质和觉悟低下的政府官员利用自己职位的权利而做着贪污,受贿等诸多违法事情,这不仅是给我国政府形象产生了不良影响,更是对我国的经济造成重大损失。这种违法的行径已经践踏了政府的公共管理理论,严重破话了政府在人民心目中的地位和形象,使人民对政府公共管理失去信任。因此对公共管理理论做一个高层次得理论认识和了解是非常有必要的。重点是先要要建立起以以人为本为核心的理论。公共管理理论的实质就是要以人为本,以民为本,服务人民,服务社会。把人民最迫切的需要作为政府公共服务的最终目标,树立一套完整的公共管理服务理论体系;第二是要提升公共管理服务的质量,让人民能够享受更加优质的政府公共服务,与此同时政府还要搞好经济建设,只有发展才是硬道理,只有国民经济发展的好,人民的物质生活才有了保障,人民才能过上真正的富足小康生活,安居乐业,共创和谐社会。进而得出,增强对公共管理模式和管理理论认识是政府做好公共管理的重要内容。
2.强化对公共管理模式的改革。
由于对公共管理体制的轻视,造成了阻碍了我国经济发展的严重后果,甚至在某种相关程度上,给国家和人民造成了经济上的破坏。因此,不得不对公共管理模式加强重视,并且要对公共管理模式进行创新和改革。并且建立和维护公共管理体系的正常化,这建立和维护的目的不是为了个别人或少数人的利益,而顾全国家和人民的利益。作为国家政府管理职能应该尽量较低对经济的过多行政干预,增强对政府官员的道德素质和政治觉悟的教育,完善政府的监察制度,对政府职能部门的进行高效的管理,提升政府管理部门工作人员的办事效率,增强社会的公共服务意识。对于部分政府管理工作人员以权谋私,滥用职权的违法行为一定要严惩不贷。
1.扩大行政监察机构的职权。
应该以合理的方式增多行政监察机构的权力。这样对增加监察机构的工作进行具有重大的意义。扩展监察机的职权第一步是要相应的扩展监察机构的权限处分。对于那些具有违法乱纪的政府公务员,监察机构有责任对其进行处理,必须依法进行警告、记过、降职等处罚。第二步是要提供给监察机构有关经济的处罚权力。针对某些由于没有提前预估或是主要领导由于主观臆断决策而形成的重大经济损失的失误行为,监察机构有权力要求有关承担责任的人赔偿公务的经济损失。
2.建立纵向领导形式的监察机制。
为了增强监察管理工作的成效,有效保障行政命令的畅通,西方发达国家的垂直独立领导模式的监察制度对于我国目前政府行政的监察工作具有重大的借鉴意义。首先,垂直独立领导模式有利于提升行政监督的办事效率以及行政地位,促使监察机构的权力和责任能够对等,其次,垂直独立领导模式的监察能够促使监督权力组织性的形成,有利于监察权力的高度统一,监督权力的行使,有利于政府行政公务人员规范自身行为,遵纪守法,也保证了监察执法人员自己能安公守法,公正执法。
自改革开放以来的30年来,我国监察体系的在理论和实践取得了重大进展,行政监察体系内外结合的状态已经在进展中,行政监察体系的理论也在不断完善。
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存款保险制度可提高金融体系稳定性,保护存款人的利益,促进银行业适度竞争;但其本身也有成本,可能诱发道德风险,使银行承受更多风险,还产生了逆向选择的问题。截至2011年底,全球已有111个国家建立存款保险制度。以下是读文网小编为大家精心准备的:中国建立存款保险制度的SWOT分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在当前复杂多变的经济形势下,实施全方位的金融体制改革已十分迫切。存款保险制度就是金融改革方面的一项重要内容。因此,基于存款保险制度的基本理论,通过对该制度的SWOT分析,总结出在当前经济条件下,中国发展存款保险制度应采取的策略。有关部门应以积极的态度、稳健的步骤把存款保险制度实施好,充分发挥其稳定金融的保障功能。
关键词:存款保险制度;SWOT分析;金融改革
银监会2013年度监管统计数据显示,截至2013年12月末,中国银行业金融机构境内外本外币资产总额为151.4万亿元,同比增长13.3%。商业银行不良贷款余额5 921亿元,不良贷款率为1.0%,比年初上升0.05个百分点;流动性比例为44.0%,比年初下降1.8个百分点;人民币超额备付金率2.5%,比年初下降1.0个百分点。商业银行全年累计实现净利润1.42万亿元,同比增长14.5%;平均资本利润率19.2%,比上年同期下降0.7个百分点。① 以上数据显示,在经济形势复杂的情况下,中国银行业虽然保持着较好的发展势头,但利润增速放缓、不良贷款余额与不良贷款率都有所增加,商业银行所面临的风险和压力不容忽视。近年来,中国商业银行不良贷款率一直徘徊在1%左右(见图1),但宏观经济不景气、制造业产能过剩和房地产业的不健康发展始终威胁着银行业的资产质量;而在利率市场化和民营银行牌照发放的刺激下,银行业的经营风险将会进一步增加。在此背景下,中国提出要建立存款保险制度恰如其分。
中国目前虽然尚未建立起显性制度,但是实际上存在着隐性存款保险制度,即以国家和政府的信用对存款类金融机构的商业活动和经营管理行为进行担保。但这种隐性制度的保险金额不明确,而且政府的过多干预也不利于推进金融市场化改革。伴随经济全球化而来的是风险全球化对中国银行业的冲击,广大存款人的利益正受到威胁,银行的信誉也正受到前所未有的挑战。因此在提高中央银行监管水平的同时,建立符合中国具体国情的存款保险制度,将会对稳定货币市场,推进金融改革,增强公众对银行的信心起到积极的作用。
(一)建立存款保险制度的优势分析
1.有利于减轻政府财政负担,分散存款机构经营风险
随着经济全球化的发展,金融风险也随之成为全球性问题,近二十年间金融风波频频发生,如英国巴林银行破产、亚洲金融风暴以及2008年的美国次贷危机等等,而为了解决这些金融问题相关国家付出了惨重的代价。随着中国金融改革的推进,金融产品的种类日渐增多,中小型商业银行大量组建,在商业银行内控制度不健全的情况下,银行自身的风险系数在逐渐增加。而存款保险制度的建立有利于在金融形势复杂多变的情况下减轻政府财政负担,分散存款机构经营风险,加强对银行业的监督力度,增强银行业抗风险能力,保护存款人利益。
2.有利于增强银行信用,保障储户利益
目前,中国国有商业银行的经营机制尚未完全转变,风险抵御能力不够强;一些中小银行的展业过程不够规范,片面追求数量而忽视了质量,风险保障能力相对有限。一旦银行经营管理不善,流动性方面出现问题,就可能威胁储户的存款安全,并引发银行的信用危机。在金融市场发育不完善、金融监管手段不先进的背景下,实行存款保险制度实际上也是对银行业发展的一种强制性保障,也是对存款人利益的有效保护。
3.有利于加强对银行业的监管力度,维护金融体系稳定
存款保险的主要作用是执行损失补偿的保险职能,配合其他有关制度保障金融体系的稳定。这就要求从事存款保险业务的机构有权利对银行的日常经营活动进行监督。当银行管理不善或经营违法违规、风险过大的业务时,存款保险机构可以对银行提出警告和整改意见,督促银行自查自纠,并及时向有关部门提供信息,协助监管部门防范金融风险。此外,存款保险制度有助于弥补法定存款准备金制度在再保险风险、债权人公平原则等方面的不足,进而完善金融监管,维护金融体系稳定。
(二)建立存款保险制度的劣势分析
1.鼓励银行的冒险行为,存在道德风险
道德风险是存款保险制度的最大劣势。一方面,在利率市场化实施之后,存款保险制度的存在会使存款者的风险防范意识下降,为了更高的收益,将钱存入存款利息率最高的银行;另一方面,存款保险制度刺激银行承受更多的风险并在一定程度上弱化商业银行的风险约束机制,从而使得银行在经营中为追求高额利润而过度投机,引发道德风险,进而出现“劣币驱逐良币”的现象,给整个金融体系注入不稳定因素。
2.大量民营银行的出现会加重存款保险的负担
随着《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》的出台,国家提出“支持民间资本发起设立民营银行”。一旦试点结束,审批放开,大批民营银行会在较短时间内涌入金融市场。由于此类银行的资金运营成本高,必然会追求比大型银行更高的收益率,随之而来的是更高的经营风险。虽然存款保险制度确实有助于维护中小银行经营稳定性,但大量民营银行的涌入势必会增加存款保险所承担的责任,甚至会影响存款保险制度的正常运作。
3.法律制度不完善,体制尚未成型
相关法律制度和体制机制的不完善,也是当前建立存款保险制度的一大劣势。中国目前尚无明确法律规定存款机构应当办理存款保险,对于存款保险的承保范围、保险费率的确定、核保定损、索赔时效以及法律救济等内容都缺乏具体的实施细则。虽然开展存款保险制度的指导意见被有关部门提出,但这几乎没有法律效力,所规定的内容也过于原则和笼统,缺乏实际可操作性。
(三)建立存款保险制度的机遇分析
1.市场经济体制不断完善,金融改革势在必行 随着中国市场经济体制的不断发展完善,金融体制改革势在必行。目前,中国商业银行产权制度改革稳步推进,金融市场化有序进行,公众的金融风险防范意识已经明显增强,这正是中国建立存款保险制度的重要机遇期。此外,利率市场化的施行将与存款保险制度的建立形成相辅相成的金融发展机制。从国际经验看,利率市场化对银行最直接的威胁就是因竞争的加剧导致银行的破产,而存款保险制度通过分散存款机构的经营风险,减少其参与市场竞争的阻碍。
2.中国储蓄存款余额极高,存款保险制度有物质保障
由于“勤俭持家”的传统理念和金融行为习惯,储蓄在居民投资中的地位短期内仍然无法动摇,城乡居民人民币存款余额在三十年内增长了千余倍,近年间更是呈直线上升态势(见图2)。央行数据显示,截至2014年2月底,中国人民币存款余额已高达105.44万亿元,同比增长12.5%,城乡居民储蓄存款余额已达46.54万亿。①虽然实时支付结算系统的普及提高了存款人提取存款的效率,但也极易造成银行间的风险传递,加大了银行系统性风险。因此,在如此巨额的人民币存款面前,建立存款保险制度是降低银行系统性风险的必然要求。
3.中国保险业总体发展势头良好
近年来,中国保险业克服了金融危机带来的冲击与宏观经济的严峻形势,市场运行更加规范,体制机制逐步健全,人员素质相对提高,很多政策性保险的推行都取得了良好的社会效果,积累了很多有益的实践经验,人民群众对保险的信任与依赖程度也进一步加深。2013年全年,中国原保险保费收入17 222.24亿元,同比增长11.2%。②虽然矛盾和问题不容忽视,中国保险业总体上仍基本保持着积极的发展势头,这为存款保险制度的实施提供了良好的市场环境。
(四)建立存款保险制度的威胁分析
1.增加效率损失,产生负面告示效应
对于整个经济体系而言,银行的破产是重大效率损失;而银监部门的有效监管降低了银行发生破产的可能,就是减少效率损失的发生。而显性存款保险制度的实施是在国家的监管与隐性保险制度之外,额外投入人力物力从事相似的工作,极有可能增加金融市场中的效率损失。此外,在存款保险制度尚未推出之时,类似于“储蓄有风险,存款须谨慎”的说法就已经在舆论中蔓延。这些言论都片面地夸大了存款保险的某一方面的弱点,但如果有关部门不对舆论加以正确引导,负面告示效应将会严重威胁存款保险制度的建立和发展。
2.制度推广过程可能会遇到来自银行系统的阻力
长期以来,中国的商业银行实际上一直依赖于政府无偿的、隐性的存款保险。如1998年的海南发展银行倒闭案,就是由政府直接插手托管清算,指定中国工商银行托管海南发展银行的债权债务,保证了其境外债务和境内居民储蓄存款本金及合法利息的支付,最终才化解了危机。尽管已经进行了股份制改造,在中国各级各类股份制商业银行中,国有成分仍占据较大比重,靠国家当“守门员”的思想没有从根本上得到改变。因此,其参加存款保险的主动性将会大打折扣。一旦商业银行不足额投保甚至回避投保时,存款保险很有可能因为保险基金过少而无法正常发挥抵御风险的作用。
3.来自某些地方政府的威胁
受全球金融危机的影响,中国绝大部分地区经济发展速度放缓,地方政府面临的各方面压力陡然而增。而“造城运动”、毕业生就业、社会保障等诸多现实性问题越来越突出,又在很大程度上加重了地方政府的负担,有限的财政收入显然不堪重负。面对严峻的宏观经济形势,在银行业准入和监管放松之后,一些地方政府为了促进GDP增长很有可能热衷于发展中小银行以扩大财源,甚至对中小银行经营活动中的肆意放贷等违法违规行为采取“睁一只眼,闭一只眼”的态度。这些扰乱金融秩序的行为,不仅会极大地威胁存款保险制度的发展,也会阻碍金融改革的顺利推进,影响国民经济的平稳运行。
基于上述对中国建立存款保险制度的多角度分析,我们从中可以构建出一个SWOT矩阵,并总结出在中国实施存款保险制度时应当关注和参考的四种相应策略(见下页表1)。
根据下页表1,结合中国存款保险制度的理论研究和政策推进情况可以发现,优先考虑SO与WO策略可以更为充分地把握住金融改革的大局,更好地将存款保险制度与金融领域的其他改革紧密的衔接起来。同时,这两种策略将改革的主动权牢牢的掌握在政府的手中,有利于协调市场和政府两个资源配置的主体,有效地把市场机制与政府的引导和监管相结合。以SO与WO策略的主要内容为基础,结合ST、WT策略中操作性较强的部分,并参考国外存款保险的实施经验,笔者总结出在中国建立存款保险制度的几点建议:
(一)慎重厘定存款保险费率
要充分发挥市场的导向作用,存款保险的费率厘定就不能简单地“一刀切”。默顿(1977)提出在金融市场健全且信息完全对称的前提下,可以运用套期定价的方法来制定基于风险因素的存款保险定价策略。对于银行来说,加入存款保险制度就相当于持有一个欧式看跌期权,该期权的潜含资产为银行的资产组合,执行价格为该银行的存款余额。从全球其他国家的实践来看,一个国家在设立存款保险制度的初期,通常采取统一费率;但在积累了一定经验后,最终逐渐过渡到差别费率(见下页表2)。同样,中国存款保险制度的费率厘定也应走循序渐进的道路,在起步时期可以采取固定费率制度,而当经验积累较多、体制机制健全的时候,存款保险机构就应当根据各投保银行的信用风险和流动性风险等指标评估投保人的风险水平,确定相应的费率。
(二)参考其他险种发展经验
从国内角度来看,中国存款保险制度的建立可以借鉴机动车交通事故责任强制保险(以下简称“交强险”)的发展经验。2013年交强险原保险保费收入为1 258.86亿元,同比增长12.99%,②业务总量已形成相当的规模并且保持着较快的增长势头。交强险在发展过程中虽然存在不少问题,但总体上始终保持着较好的发展态势,很多具体内容值得研究与参考。首先,交强险的“不盈不亏”原则可以给存款保险的运营模式带来一定的启示。存款保险制度事关金融稳定的大局,政策性较强,社会影响较大,因此绝对不能以盈利为目的。其次,交强险的“无过失赔付”原则充分体现了其政策性特征和优先保护受害人的目的。而存款保险在处置银行经营危机时,也要以保护公众的利益为出发点和落脚点,即在认定损失责任之前对居民个人储蓄存款的损失先行赔付,维护金融秩序的稳定,避免挤兑现象的发生。
(三)完善相关法律法规和体制机制
由于存款保险制度所保护对象的特殊性及其业务的重要性、复杂性,国家有关部门必须加快落实相关法律法规的修订工作,适时出台专门的存款保险法。在法律法规中,应当明确存款保险机构的独立性,增强存款保险机构在承保、核保与理赔过程中的公正性,最大限度地避免从本身用于规避金融风险的存款保险中滋生出风险隐患。此外,在民营商业银行申请成立时,存款保险机构应当有权对出资方的经营风险与历史信用状况进行独立而客观的评估,排除某些地方保护主义因素的干扰,协助金融监管部门做好风险防控工作。
在金融法律法规基本健全的条件下,可以适时考虑以存款保险机构为依托,建立有中国特色的银行业评级体系,并根据银行的等级状况细化存款保险的费率与免赔额度。对于那些评级较低的、经营管理困难的商业银行,应当由存款保险机构协助银监部门为其制定妥善而周密的退市方案,从而最大限度地保护广大储户的利益,维护金融市场的稳定。
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证券内幕交易,又称内部人交易、内线交易,是指内幕人员或其他获取内幕信息的人员以获取利益或减少损失为目的,自己或建议他人或泄露内幕信息 使他人利用该信息进行证券交易的活动。内幕交易行为几乎和证券市场一样古老, 这是因为证券信息是证券市场上的稀缺的资源,市场参与者由其天性决定追逐稀缺资源是必然的。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析我国证券内幕交易主体之理论解读与规则构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
证券内幕交易行为的认定是对行为人行政处罚和刑事处罚的核心,其中证券内幕交易行为人的主体是认定内幕交易的前提。只有认定证券内幕交易主体之后才能进行“利用”内幕信息进行交易、获利金额或避免损失金额等要素的判断。我国现行法律关于内幕信息知情人的规定逻辑混乱,主要表现为两方面。
根据我国现行《证券法》第73条,内幕信息知情人可分为内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人,前者的共性是“人身联系”,由《证券法》第74条以列举和概括说明的方式规定,包括公司的决策层和管理层、基于职务或业务关系容易获悉内幕消息的人等六类人员,以及兜底条款“国务院证券监督管理机构规定的其他人”,此类人员由于身份关系最容易获得内幕信息。非法获取内幕信息的人则无论身份,获悉内幕信息即可,包括以窃取等非法手段获取内幕信息的人,也包括从法定知情人处获悉内幕信息的近亲属、关系密切的人。理论上对知情人同时采用“人身联系法”与“信息占有法”两种分类标准,然而执法实践中,无论哪一类知情人都需证明“知悉”内幕信息,均无需证明“人身联系”,因此“人身联系”的立法规定似有空置之嫌。
综观美国与欧盟内幕交易规制的基本理论发展,内幕交易行为主体的认定与内幕交易规制的基本理论密切相关,必须与一国的证券市场发展状况、法律制度相匹配。笔者提倡以市场平等理论作为我国内幕交易规制的基本理论,将知情人作为内幕交易主体的统称,知情人既包括自然人也包括单位主体,具体原因有以下三点。
第一,欧盟的市场理论正逐步成为世界各国内幕交易规制的立法理念。
内幕交易与证券市场相伴而生,19世纪末美国就已经出现正规的证券市场。由于上市公司也是公司,因此运用公司法监管理念治理尚处起步初期的证券市场,基于欺诈在侵权法中应承担的责任将内幕交易视为对上市公司的侵权,在当时不仅自然而且合适。20世纪末,证券市场规模不断扩大,交易手段电子化,金融工具复杂化,树立投资者信心和确保证券市场秩序成为新的监管目标。在此背景下,欧盟采纳的是“市场理论”,着手制定一系列指令。与此同时,美国也在逐渐淡化信义义务的证明,尤其是在。'Hagan案以及SEC制定的14e-3规则中部分吸收了市场理论的内涵,与彼时欧盟内幕交易监管发展遥相呼应,市场理论逐步成为全球范围内规制内幕交易的基础理论。
第二,从立法模式看,美国与欧盟不同的立法模式,对内幕交易主体规制的灵活性要求不同。
美国法最初并无直接规制内幕交易的条款,而是通过判例法调整内幕交易主体范围,于1983年通过Dirks案将知情人的范围扩大至内幕信息受领人,并进一步通过。' Hagan案将知情人的范围扩大至传统外部人。在不违反成文法和司法先例的前提下,内幕交易主体的规制范围可以随着市场发展中出现的新问题不断扩张,因此虽然知情人在美国属于特殊主体,但不缺灵活性。而欧盟成员国以大陆法系国家为主,一方面需要确保立法稳定性,在规定知情人范围时必须具有立法前瞻性,另一方面必须考虑金融市场的复杂多样性,以一般主体作为对象为司法实践根据实行行为、主观故意等方面内幕交易主体提供了空间。晚近我国虽不断尝试探索案例指导制度,但案例在我国不具有立法功能,因此与美国的判例法不同,无法通过判例不断扩张知情人范围,而宜采用欧盟模式通过实质标准限缩知情人范围。
第三,美国以信义义务为出发点,实践中必须证明存在信义义务,给查证内幕交易案件造成困扰,而欧盟的市场理论采用“知悉”作为认定知情人的实质标准,知情人范围并不以信义义务人为限。采用市场理论是我国作为新兴市场实现跨越式发展的重要契机。虽然我国现有法律对内幕信息知情人的规制,采用了“人身联系法”与“信息占用法”两种标准,但我国证券监管机构在执法过程中,并不需要证明行为人与公司存在信义义务。因此有学者认为,不论行为人是否为《证券法》第74条规定的“知情人”,都需要证明行为人“知悉”内幕信息,但对“知悉”的证明与行为人的身份没有必然联系,认定行为人是否是“知情人”的核心是“知悉”而不是“身份”。
不同类别的知情人包含的具体对象不同,其认定的标准也因行为人取得内幕信息的难易程度对证明要求不同。行为人距离内幕信息越近就越容易获取内幕信息,需要证明的内容越少甚至部分内容可以采取推定方式,随着行为人距离内幕信息越来越远,推定方式受限,证明难度增加。根据知情人的分类,合法知情人的认定主要基于直接证据,而非法知情人则依靠环境证据等间接证据。
第一,合法知情人包括传统合法知情人和临时合法知情人。
《证券法》第74条除明确列举外还采用兜底条款概括立法方式,但行为人是否必须与公司存在信义义务关系,学界存有争议。有学者认为前6项都是基于行为人所任职务容易获取内幕信息,基于兜底条款的解释应当与前款有同质性,第7项应是基于任职获取内幕信息的人员。笔者认同兜底条款与前款情状具有同质性,既然列举性条文的依据均为合法知情人,则第7项的其他人也应是由于任职而获悉内幕信息的人。
具体而言,传统合法知情人指发行人或上市公司及董事、监事、高级管理人员、大股东、实际控制人及其控股公司的董事、监事、高级管理人。临时合法知情人,主要基于监管关系、合同关系而产生。监管关系是指证券监督管理机构工作人员、证券交易所、登记结算机构等证券服务机构以及主导、参与公司上市或并购重组的政府工作人员等;合同关系指证券公司等金融机构工作人员、会计师、律师等中介机构工作人员。
第二,证明非法获取内幕信息的人可以根据获取方式分为两类,即非法手段获取和不当方式获取。
非法手段获取内幕信息的形式包括通过骗取、窃取等手段或者以行贿的方式、胁迫等严重犯罪方式获取内幕信息。而违法方式获取是指知情人基于法定知情人泄露而获取内幕信息。
内幕人泄露信息的主观心态既可以是故意也可以是过失,且需要证明信息受领人明知或应知所受消息为内幕消息。不当方式获取内幕信息的人包括合法知情人的近亲属和关系密切的人,其中近亲属依照我国现行《刑事诉讼法》第106条的规定是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹,而关系密切的人包括密友、情人等。
证监会基于二人是夫妻且交易与内幕信息高度吻合,认定余梅自金峰处获悉内幕信息。除此,当事人之间存在资金往来,敏感期内信息受领人与法定内幕人之间联系较平时更频繁等也可以辅助证明关系密切人受领信息。如冯喜利内幕信息案中,米兴平在内幕信息敏感期内向冯喜利泄露蓝色光标重大资产购买事项,证监会认为认定冯喜利从米兴平处获悉内幕信息的事实除米兴平与冯喜利是亲戚关系,冯喜利控制的账户在敏感期内存在明显的交易异常,且与内幕信息高度吻合外,冯喜利的资金来自米兴平以及敏感期内冯喜利与米兴平联系频繁、异于平常也被作为间接证据。
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经济法制指有关经济管理和经济活动的法律规定和制度,以及依据这些法律制度形成的法律秩序,其核心是依法管理经济和依法开展经济活动。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律毕业论文范文:加强经济法制建设,促进和谐社会的构建,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:经济和谐是和谐社会的基本要求,要实现经济和谐,必须要有法制作为保障。本文探讨和分析了经济法制建设对和谐社会构建的重要价值,对如何加强经济法制的建设提供了若干路径选择,以期对和谐社会的构建有所裨益。
关键词:经济和谐 经济法制 和谐社会
经济和谐是和谐社会的基础,是支持和谐社会的物质力量,19世纪中期,法国著名的经济学家弗雷德里克•巴斯夏在《和谐经济论》中指出“社会世界普遍法则是和谐协调的,这些法则从各个方向趋于完善人类”,而对于“人或人类社会来说,和谐不意味着完美,而意味着改善”。巴斯夏的和谐经济论主张自由贸易,认为社会就是交换,在交换中产生价值,价值就是交换着的两种服务的关系,他从人天生有利己、利他两种特性出发,断言人们在交换中会构成和谐的社会。他坚信“我们追求的和谐不排除不和谐的存在,但是,如果这种和谐预示着和睦,而且会把我们引向和谐,那我们就认为它依然是和谐的”。因而,“和谐”思想作为一种反映经济社会普遍运行机理的科学思想,一直伴随在经济理论的演进过程之中。作为自发秩序思想的集大成者,奥地利学派的传人哈耶克在 20 世纪又将自发秩序传统往前大大推进了一步。哈耶克认为,自发秩序的最大益处在于,它为每个人利用自己的知识提供了一个有益的制度空间。就市场自发秩序而言,它同样不是服务于某个特定的目标,但是它的优点在于,使个人可以追求自己无论是利己或利他的目标,它还使非常分散的、处在具体时空的知识有可能得到利用,这些知识只作为不同的个人知识而存在,任何单一的领导当局都不可能拥有它们。
在新中国,和谐经济的思想萌芽早就产生。毛泽东在《论十大关系》、《关于正确处理人民内部矛盾的问题》等文章中,阐明了中国工业化道路的问题,并把统筹兼顾、适当安排作为协调各种关系的基本原则。作为中国特色社会主义经济建设的开创者和奠基人之一的陈云同志的可持续发展观与经济发展以效益为中心的综合平衡理论,不仅涉及到经济的持续稳步发展与内部的和谐,而且涉及到了经济发展结构与总量的平衡,真正体现了经济发展的可持续性与可和谐性的统一。
经济和谐的两个基本要素是经济公正和稳定的经济秩序。而公平和秩序是法所追求的重要价值。经济公正乃是实现利益均衡与社会和谐的伦理基础。从一定意义上讲,我国当前利益格局的失衡主要源于社会资源和权利分配的不公正,由此形成的强势群体与弱势群体在表达和追求自身利益方面的能力差异与失衡,是导致我国当前贫富差距悬殊的根本原因。因而在社会转型时期,在我国利益分化和利益结构调整的进程中,要实现不同社会群体的利益均衡,构建和谐社会,关键是要通过有效的制度安排来容纳和规范不同利益主体的利益表达和利益博弈,实现社会资源和权利的公正分配。诚如美国法学家博登海默所说,在一个健全的法律制度中,秩序与正义这两个价值常常紧密相联、融洽一致的。一个法律制度若不能满足正义的要求,那么从长远的角度来看,它就无力为政治实体提供秩序与和平。在我国现代化进程中,实现和维护社会公正,就是要通过法律制度安排,在社会成员或群体成员之间对权利、权力、义务和责任进行合理配置,使广大人民群众对自己的分配所得与他人的差距感到均衡,从而维护社会的秩序和稳宁,促进经济、社会的可持续发展。
稳定的经济秩序是和谐社会构建的基础。秩序也法的基础价值追求。从价值论意义的角度上来看,法律有多种价值,诸如正义、自由、平等、公平、效率、秩序等等,而在这众多法价值当中,法律秩序是更为基础性的。这是因为“所有秩序,无论是我们生命伊始的混沌状态中所发现的,或是我们所要致力于促成的,都可从法律引申出它们的名称。” 也就是说,在秩序问题上,不存在法是否服务于秩序的问题,所存在的问题是法如何的服务于秩序的问题。所以“与法永相伴随的进步价值,便是社会秩序”。 经济秩序也是法律追求的一种。而经济法制无疑是保障经济秩序的基本保障。
改革至今,一方面,中国社会的差异与和谐关系仍然处于可控状态,虽然分化和差异程度不断爬升,但社会总体上还是处于有序和稳定的状态;但另一方面必须承认,由于经济法制的不完善,差异与和谐的问题远未得到解决,持续运行于分化和差异的高水平上。随着市场经济的发展和改革的深化,新的社会问题与社会矛盾不断出现。
第一,经济法制不完善没有有效的处理人民内部的利益矛盾问题,加剧了社会不和谐。在我国经济社会发展的关键时期,不同利益群体、不同社会阶层、不同社会成员的利益差别越来越大,导致利益关系越来越复杂,利益摩擦越来越突出,干群关系比较紧张,群体性事件呈上升趋势。如,四川大竹群体性事件,山西黑矿奴工事件等都是我国相关经济法制不完善的恶劣后果。
第二,经济法制的价值取向不合理导致了经济结构矛盾的日渐突出,经济结构的矛盾扩大为社会矛盾。如城乡经济二元结构的矛盾、需求结构升级与经济结构调整滞后的矛盾、经济增长与资源紧缺的矛盾、经济发展与扩大就业的矛盾等。
第三,经济法制不完善导致不能有效地缓解因经济发展差异而产生的社会不公。经济发展水平差距转化为社会差别。改革以来,由于我们在经济发展中采取的是差异性政策,使得一部分地区和企业率先发展,形成了较为明显的经济发展水平差距。由于政策调整没有及时到位,经济发展的水平差距硬化为一种格局,并形成明显的社会差距。
第四、经济法制不完善导致企业资源利用效率低下,污染严重。经济法制应该起到引导经济发展,促进经济结构调整的作用,并具有规制经济发展与自然和谐的功能。但是,目前,我国企业污染严重,资源利用率较为低下,使我国经济发展处于一种粗放的形态中,经济发展与社会、自然不和谐。
总之,新形势下,我国出现的不和谐因素大都与不同群体之间的利益矛盾有关,特别是与经济利益矛盾有关。而经济法制不完善是导致这些矛盾不能很好解决的根本原因。因此,只有加强经济法制的建设才能最终实现市场经济的和谐。
法律毕业论文:加强经济法制建设 促进和谐社会的构建
经济法制建设在推动经济发展和社会进步中起着非常重要的作用。经济法制建设是和谐社会得以构建的基础。任何一个国家经济的发展和社会的进步,都离不开经济法制建设的推动。经济法制建设的不断推进将有力地促进和谐社会的全面实现。正对上面分析的问题,我们可以从以下几个方面来加强我国的经济法制建设:
1、树立并坚持公平、秩序、可持续发展的经济法制立法理念。
第一、公平和秩序是法律的价值追求,也是市场经济的根本价值内涵。
公平有序的市场经济是经济法制的根本追求。只有公平的秩序才是稳定的秩序。和谐的市场经济秩序,是一种公平竞争的市场秩序。换句话说,和谐的市场经济,就是公平有序的市场经济。在经济法制立法中,必须以缓解人民利益分配矛盾、经济结构矛盾、发展差异矛盾为己任。充分利用经济法制地引导功能、利益再分配功能、社会调控功能实现经济发展与社会发展的公正有序。
第二、可持续发展是经济法制的重要立法理念。
经济法制的可持续发展具有发展性、整体性、多样性的特点。作为经济发展的法制保障,它表明经济法制的可持续发展是一种动态的、前进的状态和运动;经济法制的可持续发展是一种大范围、长时期、总体性的发展运动和发展状态,是一个国家各个部门法的共同发展。经济法制是建立在区域多样性和经济多样性的基础上的。经济法是经济思想、经济政策在法律上的体现,是经济思想、经济政策的法律化和重要的实现途径。因此,在经济法制建设领域贯彻可持续发展战略,加强和完善我国的经济法律制度,对于发挥经济法制对可持续发展的保障作用,具有重要的意义。(论文 Www.LunWenData.Com)
2、大量完善和补充经济法制立法
第一、加强民商事立法,完善劳动法等对群众生活密切相关的经济法规。目前一些经济政策和经济立法存在不公平现象,如对发达地区和落后地区、富人和穷人、有权人和无权人、白领阶层和蓝领阶层等方面的差别较大。切实保护各利益群体的合法利益,尤其是保护弱势群体的利益,有力的缓解社会矛盾,促进社会和谐。
第二、加强宏观经济调控立法,有效地缓解经济结构矛盾。
经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整全局性的,社会公共性的,需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。在实践中,经济法的各个部门法,如企业法、税法、金融法、反不正当竞争法、反垄断法环境保护法、资源法、人口法等,各自为政,互不协调甚至相互抵触。因此,应该通过立法修正,将各个部门法统一起来,使其各得其所,各有其用。只有经济法内部实现和谐,才能实现经济与社会发展的和谐。
第三、加强社会调控立法,有力地缓解社会不公。
经济法应该以维护国家利益、社会整体利益为己任,以社会权利本位为宗旨履行着调控经济、平衡利益、缓和矛盾的职能。但在实践中的一些经济法制领域,特别是在价格政策、税收政策、优惠政策、产业政策、投资政策、区域发展政策、民族政策、劳动政策等方面存在制定法律政策不公平。故应该在立法中,将这种不公平一一革除,实现经济政策的区域公平、主体公平和内容公平。经济政策公平是经济法制公平的基础,通过社会调控立法,实现了经济政策的公平,才能最终实现经济公平、社会公平,从而促进和谐社会的构建。
第四、加强循环经济立法,推动企业提高资源利用水平,加强环境管理,降低污染排放水平。在两个个层次加强循环经济的立法:一是修订《环境保护法》,在总则中对循环经济做出原则性规定,在分则中单列清洁生产和资源的回收、再用、再生利用规定。或把之分散到污染防治、资源与生态保护的章节之中。二是制定与《清洁生产促进法》相衔接的《循环经济促进法》,规定循环经济的基本方针、指导思想、基本原则、具体的法律制度和责任。
经济法是国家协调和干预社会经济生活的基本法,其重要使命就是在社会化大生产运行的过程中,克服市场配置社会资源的不足,协调各种比例关系,使社会经济快速、稳定、高效、可持续地向前发展。只有实现经济法制的完善,才能通过促进经济和谐,进而实现社会和谐。
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我国有关法律在解决自然资源所有权或使用权的民事纠纷时,往往规定了先由纠纷的当事人协商处理,协商不成的,再由人民政府处理,对人民政府处理不服的,还可以依法向人民法院提起诉讼。下面是读文网小编为大家精心准备的:我国农村纠纷的行政解决机制的法治构建初探相关论文。仅供大家阅读参考!
我国农村纠纷的行政解决机制的法治构建初探全文如下:
摘要:行政解决作为一种非诉讼解决方式,在目前农村纠纷的司法解决难以施行的情况下更具有可行性、实用性。我国农村纠纷行政解决机制的法治构建可以参照一般行政解决机制的做法,采用行政调解、行政仲裁、行政裁决三种方式。
关键词:农村纠纷 行政解决 法治构建。
论文正文:
随着社会主义市场经济的迅速发展和农村改革的不断深化,社会成分日趋复杂,各种新问题、新情况不断涌现,农村热点、难点问题日益增多,农村各种社会矛盾呈上升趋势。而有效预防、成功调处好农村社会的矛盾纠纷,对维护改革发展、稳定大局、建设社会主义新农村都具有重要意义。由于行政解决作为一种非诉讼解决方式,在目前农村纠纷的司法解决难以施行的情况下更具有可行性、实用性。因此,本文就我国农村纠纷的行政解决机制的构建作些探讨。
我国农村纠纷的行政解决机制主要是指行政机关根据法律、法规的明确授权,对特定的民事争议和行政争议采取裁决、调解、复议等方式予以解决的机制。从目前情况来看,我国行政机关在解决农村纠纷的范围、方式、组织与程序等方面具有如下特点:
1.行政解决机制在处理范围上具有特定性。
我国法律对行政机关解决农村民事纠纷的范围采取的是法定列举的模式。只有相关法律、法规明确规定行政机关具有对特定民事纠纷的处理权时,该行政机关才有法定的处理权;如果没有法律规定的授权,行政机关就不享有法定的处理权。农村行政争议与一般的行政争议一样,在纳入行政复议范围的问题上,也具有范围的特定性。如我国《行政复议法》规定,只有具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益时,才可以单独依法提起行政复议。而对于规章以下的抽象行政行为则必须是附带的情况下才可以提起。《行政复议法》还明确列举了不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理时,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼,不得提起行政复议。
2.行政解决机制在处理方式上具有多样性。
我国有关法律在行政机关解决纠纷的处理方式上往往具有很大的概括性,一般只是概括性地规定“由人民政府处理”(《土地管理法》第16条)、“由当地县级或者乡级人民政府依法处理”(《森林法》第17条)、“由有关人民政府处理”(《草原法》第16条)等。当然,也有一些法律明确规定了具体的处理方式,如《水法》第56条、第57条分别规定了“由上一级人民政府裁决”和“申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解”的纠纷解决方式。对于法律只概括性规定由行政机关“处理”或“依法处理”的情形,事实上行政机关就具有了处理方式的选择权,可以采取具有强制性的“裁决”、“责令”、“确定”等处理方式,也可以采取非强制性的“调解”等处理方式。因此,行政机关处理农村的民事争议在手段上具有多样性,既可以采取强制性的手段,也可以采取非强制性的手段。
3.行政解决机制在处理主体上具有法定性。
在我国具有特定民事争议处理权的机关一般为人民政府,而不是人民政府的组成部门。比如,单位之间的土地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理(《土地管理法》第16条);单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府依法处理;个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议,由当地县级或者乡级人民政府依法处理(《森林法》第17条)等。可见,对民事争议的处理主体具有明显的法定性,且法律将纠纷的处理权主要赋予了人民政府。在农村行政纠纷的解决上,不管是村民自治权纠纷,还是可以纳入行政复议的纠纷,其在纠纷解决主体上也明显具有法定性。
4.行政解决机制在处理程序上一般具有前置性。
我国有关法律在解决自然资源所有权或使用权的民事纠纷时,往往规定了先由纠纷的当事人协商处理,协商不成的,再由人民政府处理,对人民政府处理不服的,还可以依法向人民法院提起诉讼。如《土地管理法》第16条、《森林法》第17条都有类似的规定:“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。”另外,《行政复议法》第30条还明确规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”由此看出,在涉及自然资源所有权和使用权的行政纠纷上,也是采取行政解决强制前置制度。
5.行政解决机制在处理效力上一般具有非终局性。
在现代社会中,解决纠纷的终局性机关应当是法院,而不是行政机关。司法最终原则是现代法治国家的一项基本原则,它要求一切法律纠纷都应通过法院的诉讼程序解决,法院对于纠纷及相关的法律问题有最终的裁决权。公民、法人及其他组织的权利是否受到侵害属于法律争议,不管其是民事争议,还是行政争议、刑事争议,都应当由法院作出最终裁判;公民、法人及其他组织都有请求法院裁判之权利。我国行政机关在解决纠纷的功能定位上,基本体现了司法最终的原则,在法律授予行政机关处理特定范围的民事争议权限的同时,基本都规定“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”
行政争议的解决往往也遵循司法最终的原则,如《行政复议法》第30条第1款虽然明确规定了复议前置的情形,但仍然规定“对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼”。
由于目前我国法律体系仍处于发展完善过程中,特别在农村国家正式的法律秩序还未形成,这就导致我国农村纠纷的行政解决机制存在一些比较突出的问题:
(一)农村纠纷的行政解决机制缺乏科学体系。
目前,行政机关的纠纷解决手段可以分为两大类:强制性的手段和非强制性的手段,如何配置这两类手段却没有具体的制度安排。法律往往概括性地授予行政机关“处理”、“裁决”、“责令”、“确定”、“调解”等权限和手段,规范性和约束性比较缺乏,可以说我国行政机关解决纠纷的体系尚未建立。行政法的比例原则要求行政机关在行为方式和手段选择上应当选择给当事人造成最小侵害且能达到目的的行为和方式。在纠纷解决上,行政机关的手段选择也应当具有一定的顺序和规则,并形成一定的行政解决纠纷的体系。如英国解决社会纠纷机制是由法律规定的法定途径,并且是逐步发展、完善起来的,其中不同制度之间分工精细、彼此配合、衔接良好,基本上不存在纠纷解决的空白地带,且以司法解决为终点,使得整个社会在有序中平稳前行[1]。因此,如何整合和完善我国纠纷的行政解决机制是目前我们面临的最紧迫问题之一。
(二)承担农村纠纷行政解决任务的机构与人员缺乏一定的中立性。
我国有关法律对行政机关解决民事争议的主体往往规定由人民政府或有关主管部门处理。至于该人民政府或有关主管部门由哪个机构或人员具体负责处理,则没有任何法律要求。此外,我国专门解决行政争议的行政复议制度在具体承担解决纠纷的机构与人员上也不具有独立性。行政复议机构只是不隶属于行政争议的一方行政机关而已(省级人民政府和国务院各部委除外),行政复议机构与人员完全属于行政系统,不具有真正的独立性与中立性。这样的纠纷行政解决机制明显不符合人们对解决纠纷主体公正性的期待。
(三)行政机关解决纠纷的类型狭窄,解决纠纷的手段单一,不符合行政机关的职能定位。
由于行政机关解决争议的范围具有特定性,只有法律规定属于行政机关解决范围的,行政机关才有权力予以解决,这完全符合法治行政的要求。但是我国有关法律对行政机关解决特定纠纷的类型存在范围狭窄的问题。就行政机关以“裁决”的方式解决特定民事争议而言,我国有关法律就显得比较保守,大量涉及专业技术性、政策性较强,与行政行为密切相关的民事争议并没有纳入行政机关的纠纷解决机制中。
同时,行政机关普遍存在着不愿作被告的心理,他们宁愿将需由自己处理的纠纷推出去,也不愿自己揽下来,承担当行政诉讼被告的风险[2]。因此,即使法律规定由行政机关“处理”的纠纷,行政机关也会千方百计地使用“调解”的方式处理,这样就事实上出现了行政机关解决纠纷手段的单一性和趋同性。
其实,行政机关处于社会管理的最前沿,能否及时化解社会纠纷与矛盾是衡量任何政府施政能力的重要标志之一。现代政府的职能之一就是推进法律与秩序[3]。政府是解决社会纠纷与矛盾、维护社会秩序的首要责任主体;法院只是社会矛盾与纠纷的最终裁决者。我国行政机关在解决纠纷与矛盾上的退缩,完全不符合现代公共行政的发展趋势。
(四)行政机关解决特定民事纠纷的程序规范不足。
除了我国行政机关解决行政争议有行政复议程序作为保障外,行政机关解决民事争议的程序也极为匮乏。目前,我国大量单行法律对行政机关解决民事争议的权限作出规定,但往往并没有对具体的处理程序作出具体的法律规定。造成这种局面的原因之一是我国没有统一的“行政程序法”,原因之二是由于有关主管部门尚未重视程序对规范行政权的作用,没有出台具体的实施规范。没有对行政机关解决纠纷的权限行使的方式、步骤、时限、顺序等程序性问题的严密规范,势必会损害公众对行政机关解决纠纷公正性的信赖。因此,程序性规范匮乏是制约我国行政机关解决纠纷机制发挥作用的一大障碍。
基于目前情况,就农村纠纷的行政解决机制构建而言,可以参照一般行政解决机制的做法,采用行政调解、行政仲裁、行政裁决等三种方式。而如何对这三种行为方式进行法律规范是首先必须面对的问题。从立法成本角度考虑,目前不可能针对农村纠纷单独制定法律,只能依托现有的法律体系予以解决。也就是说,农村纠纷的解决方式的法律规范仍然通过普通行政行为法的规范予以解决。
在理论上,对于行政行为的法律规范问题历来有两种思路:一种是单独立法模式;另一种是统一立法模式。单独立法模式是通过分别制定行政调解法、行政裁决法、行政规划法等途径实现行政法治化;统一立法模式认为,对于行政行为规范可以通过一个法典的形式予以法治化。目前,这两种模式在各国法制实践中均不同程度地存在着。
值得注意的是,统一立法模式是各国行政法学界的目标,至今也没有哪个国家已经实现,最多只是实现了行政程序制度的统一法典化。就调解、仲裁、裁决这三种行政行为方式而言,应该在统一的《行政程序法》中对这三种行为方式予以规范和明确,可以考虑单列若干章节予以解决。
至于这三种行为方式所涉及的实体问题,则由相关法律、法规、规章予以明确。这是因为:
一是调解、仲裁、裁决在程序问题上具有共性,可以在一部法典中予以规范。这三种行为方式在程序问题上存在着大量的共性,如都必须遵循程序合法性原则、公开原则、参与原则、公正原则、效率原则等一般法律原则。在行政决定的具体程序上也具有若干共性,可以在一部法律中规定,如程序的启动、调查、证据、听取意见规则、效力、期间、送达等问题。可以说,所有行政行为方式在程序上都具有共同的一些规则,这也是制定统一的《行政程序法》的客观基础。我国已经将制定统一的《行政程序法》列入立法计划,因此,有关行政机关解决纠纷的行政方式的程序问题完全可以列入《行政程序法》中予以解决。
二是纠纷的行政解决机制中的调解、仲裁、裁决所涉及的实体问题具有较强的特殊性和专门性,应当通过具体的法律规范予以解决。社会纠纷的类型很多,既有民事争议,也有行政争议,对于哪些纠纷可以进入行政机关的解决途径、由哪个行政机关处理、行政机关有什么样的处理权限等具体的实体问题,则应由相关法律、法规、规章予以明确。
(一)行政解决机制之一:行政调解。
行政调解是行政机关居中调停或协助以达到自主解决当事人之间纠纷的行为方式。行政机关在调解中无权强加某一结果给争议的各方当事人。可以说,行政调解是行政机关充分发挥其自身的权威地位,对争议进行的劝导。行政机关在使用调解的纠纷处理方式时,可以尝试采用鼓励双方交换信息、提供新的信息、帮助当事人理解彼此的观点、促进富有成效的情绪表达、处理当事人在理解和利益上的分歧、鼓励灵活性、激励各当事方提出富有创造性的解决方案、创造符合所有当事人利益的解决方案等手段,促进当事人纠纷的有效、自主解决[4]。从适用类型而言,行政调解原则上没有适用限制,可以适用于所有的社会纠纷类型。行政机关解决社会纠纷不管法律是否将该纠纷的解决赋予行政机关管辖,只要该纠纷与行政机关的事务管辖权有关,该行政机关就可以使用调解的方式化解社会纠纷,但必须遵循一些基本的规则:
一是调解的主体与人员必须合法。行政调解的主体必须是行政机关中的工作人员,是具有代表行政机关主体资格的人员。如果不是行政公务人员进行的调解,就不是行政调解,而是民间调解。行政调解之所以在纠纷解决领域具有重要作用,原因就在于行政调解人具有解决相应纠纷的教育背景、知识结构与经验基础。因此,行政调解的首要条件就是主体资格合法。
二是行政调解不得与法律的强制性规定相抵触。调解虽然是一种灵活性的纠纷处理机制,但也必须与成文法的明确规定相一致。行政调解的处理结果不得与明确的、强制性的成文法相冲突。灵活性也是在法的总体要求下进行的,绝不是无原则的妥协和“和稀泥”。行政调解是一种更多地吸纳当事人的意见、尊重当事人的选择和决定权,而行政机关居中起引导、斡旋、沟通、桥梁的作用的纠纷解决机制,但处理结果不得与法律明确规定相抵触。
三是行政调解必须尊重当事人自愿的原则。调解最为关键之处是纠纷的调处者不具有强制性,而是充分尊重当事人的意思。因此,行政机关在调解过程中必须充分尊重当事人的意思,不得采取强制性、命令性的措施,逼迫当事人接受调解。如果所谓的“调解”具有强制性,则就属于行政命令。调解的最大特征就是纠纷的当事人拥有对结果的控制权,所以行政机关必须尊重当事人的意见,不得强制。
(二)行政解决机制之二:行政仲裁。
行政仲裁是指纠纷双方当事人按事先或事后达成的协议,自愿将有关争议提交仲裁机构,仲裁机构以第三者的身份对争议的事实和权利义务作出判断和裁决,以解决争议,维护正当权益,当事人有义务履行裁决的一种制度。
从性质上讲,行政仲裁既是行政行为,又是仲裁行为。它一方面是行政机关依法行使行政管理职权的行为,因而具有行政行为的某些特征;另一方面它又是一种仲裁行为,因而具有仲裁的某些特征。行政仲裁的这一双重特征具体表现为:
一是行政仲裁是行政机关在行使行政职权过程中所实施的一种具体行政行为。行政仲裁只能是行政机关实施的仲裁行为,而非行政机关所实施的仲裁或者不完全是由行政机关所实施的仲裁,都不能叫行政仲裁。这是它作为行政行为的体现。
二是行政仲裁必须以发生争议的当事人的自愿申请为前提。如果不是因为发生争议的当事人的自愿请求,而是基于行政机关主动依职权而实施的裁决行为,就不是行政仲裁。这是它作为仲裁行为的体现,同时也是它与行政机关实施的依职权的行政行为的区别。
三是行政仲裁是不同于一般的民事仲裁的仲裁行为。
因为行政仲裁行为可以因争议当事人一方的自愿请求,也可以因争议当事人双方的自愿请求而产生。而民事仲裁等一般的仲裁行为则只能基于争议当事人双方共同的自愿请求才能产生。这是行政仲裁与一般仲裁行为的区别。
四是行政仲裁要求行政机关与争议当事人双方没有利害关系,这样才能真正保证仲裁的公正性。如果行政机关与发生争议的双方或一方当事人之间存在着利害关系,那么,它就不能以第三者身份居间对该争议进行仲裁。这是它作为仲裁的又一要求,同时也是它与行政机关实施的其他依申请的行政行为的区别。
然而,根据1995年9月1日实施的《中华人民共和国仲裁法》,除了劳动争议仲裁与农业承包合同纠纷仲裁外,其他行政仲裁都被废止。显然,我国行政领域引入仲裁机制的力度还不够,对于环境领域、土地领域等专业性较强的纠纷,还可以大胆引入仲裁机制。就农村地区而言,这些纠纷往往具有影响面大、涉及主体多等特点,也具有专业性、技术性的特点,因此,构建相应的纠纷行政仲裁机构对于农村社会的和谐具有重大意义。
基于农村地区的特殊性,我们建议在县级人民政府下设立农村纠纷的仲裁机构———农村纠纷仲裁委员会,专责处理特定的农村纠纷。从具体的法律途径而言,可以考虑在修改《农业法》时,增加一章专门就农村纠纷的仲裁机制作出规定,内容包括农村纠纷仲裁委员会的人员组成以及管辖、申请、受理和审理程序等。
(三)行政解决机制之三:行政裁决。
行政裁决的含义在行政法上素来具有极大的争议性。
狭义的行政裁决仅指行政机关依据法律的明确授权对特定的民事争议进行裁断;而广义的行政裁决则指行政机关依法对特定的民事争议和行政争议进行的裁判,包括狭义的行政裁决和解决行政争议的行政复议。现代行政权客观上已经渗透到特定的民事争议领域,这是不争的事实。我国大量的法律也明确授权由行政机关解决特定的民事争议。
行政机关对行政争议更是拥有纠纷的裁决权,这种纠纷裁决权不需要法律的明确授予,而是基于行政系统的一体性、自主性和尊重行政机关的优先判断权的必然要求。因此,行政裁决就是行政机关使用裁决程序对特定的民事争议和行政争议作出的裁判。基于这一考虑,国家应该对现有的行政复议制度进行合理的重构和发展,以适应行政裁判制度的发展趋势。
一是将狭义的行政裁决范围纳入行政复议渠道中,从而实现行政争议与特定民事争议的管辖机构重合。行政机关解决特定民事争议的理由和标准就是该民事争议与行政管理密切相关。因此,允许行政机关在处理行政争议时,一并解决民事争议具有足够的正当性。
二是改革现有的行政复议体制,考虑建立统一的行政复议机关,负责行政复议工作。具体而言,就是取消各行政部门均设立行政复议主管机构的做法,在县以上人民政府设置隶属于人民政府但又具有相对独立性的行政复议机关,即行政复议委员会,包括县行政复议委员会、省行政复议委员会和中央行政复议委员会等。行政复议委员会由行政机关、管理专家和法律专家共同组成,分别审理所辖范围内的行政复议事宜。同时考虑到行政管理工作的复杂性和专业性的需要,在一些特殊行业中可以以行业领导权和业务管理权为核心建立相应的行政复议机关。如仍可设立专利复审委员会和商标评审委员会,作为专利权和商标权行政争议的行政复议机关。
[6]三是完善相关的行政复议程序规则,借鉴国外成功经验,对我国现行行政复议制度加以相应调整和完善,使其真正成为有效服务于市场经济体制和民主政治发展的准司法性质的行政审查机制。应当增强行政复议程序的公开性、对抗性和公正性,通过公开、公正、具有准司法化的复议程序保障,实现复议在解决纠纷上的公正性。在具体制度的安排上,逐步建立行政复议的回避制度、听取当事人意见制度、双方当事人对质制度、复议委托代理制度、复议案件材料公开制度、复议庭审制度以及健全告知诉讼权利制度等。增设复议监督机制,即由特定的行政机关对已经发生法律效力的行政复议决定发现确有错误,可以依法再次作出处理的监督程序。当然,提起这一程序必须具备两个条件:一是必须由有复议监督权的行政机关提起;二是必须是发现已发生法律效力的复议裁决、决定确有错误[7]。
[1]应松年。构建行政纠纷解决制度体系[J]。国家行政学院学报,2007(3):27.
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[5]彭书清。关于建立统一行政复议机关的思考[J]。行政法学研究,1997(2):38[6]杨惠基。完善我国行政复议监督制度的思路与对策[J]法学,1996(1):21.
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营销体系又称营销模式,评价一个企业经营好坏的一个关键标准,就是最终营销业绩(包括销售额、市场占有率、利润、知名度等)的高低,企业的营销实力,决定了企业营销业绩的高低,一个企业的成功与失败70%是由企业的战略目标和营销策略决定的,而30%是由企业的营销组合决定的,营销战略定位是企业营销过程的核心。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:新形势下我国煤炭营销市场营销体系的构建与前景展望相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
新形势下我国煤炭营销市场营销体系的构建与前景展望全文如下:
进入21世纪以来,我国煤炭市场的需求在不断地发展且呈现多元化的趋势,国内煤炭市场的多样化已经形成,且大多数的煤炭企业把产品推销、客户服务等作为营销工作的重点。另外,企业营销的工作以客户作为基础,而企业营销工作的标准则是以客户的满意度作为营销工作的考量。在一定程度上,以客户服务为特点的营销工作是当前煤炭市场的新趋势和走向。只有把客户服务放在中心位置,并通过分析和测试来形成更适合市场营销的总方向。
1.冶炼精炼产品结构性的问题
我国冶炼煤炭产品的结构问题受两方面的影响,其中包括自然条件的限制和开采技术的限制[1]。另外,在现代煤炭市场当中,人们对冶炼精炼的供求关系在发生着转变,它受两方面的影响。第一,供求关系逐渐处于缓和状态,是由于精煤的价位偏高。第二,受国家调高了钢铁出口关税以及铁矿石的价格走高的影响,所以对于这些精煤的影响严重制约着精煤的销售量。
2.营销市场的不稳定
在当前,营销策略的贯彻执行和整体的营销格局受煤炭价格调整方式、幅度大小以及平衡点设置影响[2]。另外,煤炭安全生产成为煤炭行业的热点话题,为了改善和防止煤炭安全事故的发生,应提高煤矿的准入门槛。另一方面,煤矿的建设成本在不断的提高以及其建设的周期延长,导致了开采的成本在不断地上升。另一方面,稀缺煤炭的供给呈现偏紧态势和煤矿安全事故的发生,导致煤矿营销市场不稳定。
1.创新经营理念
市场竞争作为市场经济的枢纽,同样是市场环境下的经营法则,它以市场作为基本的导向,并合理的组织企业的经验活动。在确定企业的生产产品的结构、类型和产品的生产销售,在采用合法途径的基础上,提高企业的适应能力、竞争力等等[3]。第一,可以转变传统的销售方式,采用以产定销方式转变成以销定产的方式,并在合理安排企业生产时,依据用户的实际需求来决定。第二,在开展煤炭产品的深加工方面,应当重视优质优价的产品开发作为适销对路。第三,应当合理的引导市场消费,采用引导消费者的方式可以创造新的市场,从而走在市场的前言,这样不仅可以变被动为主动,而且可以很快的适应市场环境。最后,为了让企业勇于去竞争,并在市场当中获得长足的发展和生存,有效地提高企业的生产竞争意识。
2.实施全面的预算管理
市场经营体系的构建时需针对企业进行预算管理,应依据生产经营计划将企业的生产经营活动都纳入到企业预算,并且严禁出现超计划以及超预算工程等问题的出现。同时,企业中涉及企业生产安全经营包括企业的生产技术部门、营销部门以及财务部门等,以防止计划内预算漏洞问题的出现。另外,由于资金规模问题而造成的营销计划延误的出现时,所以应依据营销计划轻重缓急进行合理安排资金的整体状况。
1.煤炭市场营销的前景
(1)煤炭供需平衡和市场稳健发展受国家宏观调控的影响。我国煤炭市场的供求关系与国民经济的增长存在较强的正相关性,煤炭行业的发展依靠国民经济的持续较快发展。在国民经济的增长中,钢铁、汽车以及交通运输、建筑和居民生活等用煤等需求增长有利于煤炭行业的发展。因此,利用国家的宏观政策调控,进行有效地资源配置和产业结构优化,促进煤炭市场的健康发展。
(2)随着煤炭工业技术水平的不断提高,现代化矿井将先后建成投产,这些将大大提升煤炭行业整体生产水平,它具有高技术含量、高生产效率、并有较好经济效益等特点。此外,综合机械化采煤工艺依然是煤炭开采主流。目前,我国煤炭气化技术已处于成熟阶段;在国外煤炭间接液化技术已经商业化,美国已完成第二代直接液化技术,我国目前也正在进行液化煤的性能、工艺条件试验以及商业化可行性研究。”科学技术不仅使煤炭在开采技术上得到较大进步,对环境保护具有重要作用,为洁净能源创造了条件,提高煤质,减少污染,开拓了煤炭产业广阔的市场前景。
2.煤炭行业营销市场展望
伴随着城市居民生活水平和消费水平结构的变化,我国社会的经济发展也同样面临着新的机遇与挑战,为实现建设小康社会的经济目标产总量翻两番的带动下,中国作为一个以煤炭资源为主要能源的国家,在经济的增长方面应以此能源作为出发点。另外,国民经济的增长与煤炭资源市场息息相关,煤炭行业的可持续发展依赖国民经济的发展,尤其在钢铁、电力、化工等方面对煤炭的需求比较大。所以,煤炭行业的市场营销必须在国家宏观调控的政策喜爱进行,并合理配置煤炭企业的生产及运销,以产业升级的方式实现煤炭营销的长久发展。
另外,煤炭企业的发展动力必须依靠先进的技术来提供,科学技术作为第一生产力,在煤炭的营销当中起到了非常重要的作用,且在煤炭工业的可持续发展的大背景下,煤炭行业的整体水平受高技术、高产能以及高效率的影响。并在一定程度上提高了煤炭行业的整体水平。
中国世界上最大的煤炭消费国,煤作为我国能源消费结构中主要的能源,而煤炭的市场营销工作是一项综合性强的工作,它与煤炭企业的自身资源、国家政策以及生产技术息息相关。因此,煤炭价格的大幅度上涨带来诸多影响,如何更好地对煤炭市场营销进行管理成为了重中之重,所以我们应密切的关注煤炭市场的变化,对于煤炭销售市场应加强调研,并对市场营销进行规划,以促进煤炭企业更长久健康的发展。
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摘 要:经济法是构建社会主义和谐社会的必要途径和有效保障,经济法 的基本原则是经济法理论中的一个基本问题,由经济效益和经济公平原则、经济民主和经济法治原则、社会本位原则和可持续发展原则构成。
关键词:社会主义和谐社会经济法基本原则关系
中国经济法在构建社会主义和谐社会过程中承担着特别重要的使命,它的理念、基本原则以及具体规则无不与和谐社会构建的目标、要求相联系。继续创新经济法理论,进一步完善经济法制,应当成为推进中国法治发展的不可忽视的时代主题之一。
十六届四中全会明确提出要构建社会主义和谐社会,五中全会再次强调推进社会主义和谐社会建设。中央之所以要提出构建社会主义和谐社会,其立论依据是什么?认识这一背景,是我们构建社会主义和谐社会的立足点与出发点。
构建社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。构建社会主义和谐社会,要遵循以下原则:必须坚持以人为本,必须坚持科学发展,必须坚持改革开放,必须坚持民主法治,必须坚持正确处理改革发展稳定的关系,必须坚持在党的领导下全社会共同建设。
社会主义市场经济体制的建立必然触动原有的利益格局,社会不同利益主体随之出现,利益多元化的格局逐步形成。各自的利益必然带来权利意识,权利意识必然导致政治诉求,不同社会利 益群体之间的矛盾也大量出现。并且,由于中国目前正处在体制转换、结构调整和社会变革过程中,也是各种政治和社会问题的易发多发期,就业问题、腐败问题、分配不公问题、社会治安问题等,是当前人民群众关注的热点问题。
在我国经济法学界,学者们对经济法基本原则的构成存在着很大分歧。国家干预经济法论认为经济法有资源优化配置、国家适度干预、社会本位、经济民主、经济公平、经济效益和可持续发展等七大原则。国家调节经济法论认为经济法有经济效益和经济公平两大原则。经济管理和市场运行经济法论认为有平衡协调、维护公平竞争和责权利效相统一三大原则。而在此基础上,有学者更提出了有经济法主体利益协调和国家协调本国经济运行法定两项新的原则。
(一)经济效益和经济公平原则 经济法的最基本原则应该是维护社会经济总体效益和兼顾各方经济利益,即经济效益和经济公平原则。提高经济效益是我国全部经济工作的重点和归宿,同时也是国家加强经济立法所要追求的终极的价值目标。无论是市场主体规制法、市场秩序规制法、宏观调控和可持续发展保障法,还是社会分配调控法都要把促进和保障提高 企业 的经济效益和社会经济效益摆在首位。经济法追求的公平是社会总体的经济公平,社会总体公平要求绝大多数个体和团体间必须公平。 目前 , 影响 经济公平的因素很多,如行政干预、权力经济、分配不公、价格体制不健全、不正当竞争和垄断等,要克服这些因素,就需要把实现经济公平作为重要原则。
(二)经济民主和经济法治原则 “经济民主”是作为经济高度集中的对立物而存在的。经济民主不仅与国家行政权、国家所有权、企业经营权、法人财产权、劳动者的民主参与权以及获得物质利益的权利紧密相关,同时,这些权利本身就是经济民主实现的法律形式。经济法治即国家干预本国经济运行要依照法律的规定,即经济法的主体、经济法主体的行为、经济法主体行为的后果都要以法律的规定为基准。现在,依法治国已经成为建设有 中国 特色社会主义,发展社会主义市场经济的重要战略。而经济是国家的命脉,是发展的重中之重,更应加强依法治理,用法来规范经济领域活动者的行为,维护国家经济秩序。鉴于经济法治的重要性,经济法治原则应该成为经济法的重要原则。 (三)社会本位原则 社会本位是以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想。社会公共利益满足程度是与国家的宏观调控、经济个体的行为以及市场的运行和社会分配行为紧密联系的。经济法把社会本位作为调整原则表明,经济法在对产业调节、固定资产投资、货币发行、产品质量控制、消费者权益保护等关系进行调整时,要以社会利益为本位。与此同时,任何市场主体,在进行市场行为时,都不能一味地追求自身利益的最大化而忽视对社会公共利益的关注,否则,也是对自己应当承担的社会责任的背离。(四)可持续发展原则 经济的可持续发展原则,是一项要求经济发展的公平性、稳定性和可持续性相统一,个体与整体、当代与后世的经济效益相统一的经济法基本准则,它反映了兼顾经济、社会、环境的全面发展、促进生态、人力和产业的持续发展的经济法理念和价值取向。作为社会本位法,经济法必须把可持续发展的战略思想、价值理念融合到自身的价值范畴之中,做出可持续发展的价值选择和价值追求。鉴于可持续发展观的重要性,有必要将可持续发展原则作为经济法的基本原则,这样可使经济法在调整社会经济关系时,始终把可持续发展放在应有的高度,从而有意识地通过相应的健全、完备的经济法律、法规加以遏制。
“构建社会主义和谐社会”,这是党的十六届四中全会《决定》第一次提出来的,是我们党理论创新的一个重大成果,具有重大的理论意义和现实意义。
(一)提出构建社会主义和谐社会,并把它摆在突出位置,这就使得我们对社会主义现代化建设的总体布局的认识,由社会主义市场经济、民主政治和先进文化建设三位一体,扩展为包括社会主义和谐社会建设在内的四位一体。这体现了科学发展观的要求,体现了我们对现代化建设规律和党执政规律认识的深化。
(二)提出社会主义和谐社会建设,表明我们党对社会主义的认识达到了一个新的高度。改革开放以来,我们党抓住“什么是社会主义、怎样建设社会主义”这一基本问题进行不懈的探索,对社会主义的认识越来越深入。从贫穷不是社会主义,社会主义社会是共同富裕的社会,到没有民主就没有社会主义,再到社会主义必须要有高度的精神文明。现在,我们党进一步认识到,社会主义社会应该是和谐的社会,构建社会主义的和谐社会是一项重大战略任务。
(三)提出构建社会主义和谐社会,将提高构建社会主义和谐社会的能力作为提高党的执政能力的一个重要方面,这是对党的执政能力认识的一个新突破。
(四)提出构建社会主义和谐社会,表明我们党在执政55年后,更加关注社会建设,即更加关注社会和谐、社会公平和社会正义,标志着我们党的执政理念、治国理念和治理社会的理念有了进一步的发展和完善。构建社会主义和谐社会,是我们党在社会主义初级阶段全面建设小康社会、全面推进社会主义现代化的关键时期提出的治国理政的核心理念。说它是核心理念,不仅是因为它体现了崇高的价值目标和社会历史发展过程的高度统一,而且是因为构建社会主义和谐社会体现了最高社会目标与当前奋斗纲领的有机统一。
(五)构建社会主义和谐社会现实意义: ①有利于最广泛最充分地调动一切积极因素,加快现代化建设; ②有利于正确处理和协调社会各种利益关系,尽可能地实现社会公平,维护社会稳定; ③有利于坚持和落实“以人为本”思想,按照“五个统筹”要求,实现经济发展与各项社会事业的协调发展; ④有利于促进劳动者提高素质,发挥科技第一生产力的作用,不断增强全社会的创造活力; ⑤有利于保持党的先进性,提高党的执政能力,巩固党执政的社会基础,实现党执政的历史任务。 ⑥有利于巩固人民民主专政的国家政权,维护人民当家作主的权利和地位。
[1] 2005年2月19日胡锦涛在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话。
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论文摘要 我国作为一个经济迅速发展的国家,海外投资活动日益频繁。但是,在经济迅速发展的同时,相关的对于海外投资者的合法权益的法律保护却并不健全。在借鉴经济发达国家的较为成熟和完善的立法经验的基础上,我国应进一步完善对于海外投资者权益保护相关方面的法律法规和制度。如在投资保险机构的设置方面,关于合格投资和合格投资者的界定方面,以及承保险别的规定方面,都有很大的需要完善的空间。
论文关键词 海外投资保险 合格投资 承保范围
海外投资保险法律制度是指海外投资者的本国政府对投资者在对外投资活动中可能遇到的政治性风险提供的保证或保险,在投资者申请保险后,如果其投保的风险事由发生,致使投资者的利益受到损失,则由国内保险机构赔偿其损失的制度。由于我国在这一领域存在不小的空白,所以,本文在对比和分析欧美发达国家的相关规定之后,对我国海外投资保险法律制度的建设和完善提出了一点设想。
一、我国海外投资保险制度的立法现状
目前我国在这一领域的立法方面还存在很大空白。没有正式的立法,仅存的法律规范只是一些行政规章和管理办法,不具有完整的法律效力,形式零散且内容陈旧,产生了与现实脱节的情况,远远不能满足保护海外投资的需要。另外,其规定的主体范围过于狭窄,仅仅局限于一些特定的经济实体,一般是国有公司企业。这一范围不能满足保护我国海外投资安全的需要,使自然人和非法人组织的海外投资行为得不到保护,违反了平等适用的原则。
二、我国海外投资保险制度的建构和完善
(一)海外投资保险机构的设置
1.各国海外投资保险机构的类型
在各国的海外投资保险机构的设置中,主要的类型有两种:第一种为同一制,即保险事务的审批和操作运营由同一主体负责施行,一般是在国家管理下设立的专门机构。这些机构本身独立,自主经营,如美国的“海外私人投资公司”,海外私人投资公司是直属国会领导下的政府公司,既是法定保险人,又是业务执行人;第二种为分离制,即分别设立审批机构和执行机构,审批权限与经营权限分别由两个不同的部门行使。其典型代表为德国的“信托股份公司”和“黑姆斯信贷担保股份公司”。这两家公司负责执行投资保险业务,而审批和决定保险申请的职权,仍掌握在政府部门联合组成的职权委员会手里。即联邦政府是法定保险人,执行则由两个公营公司负责。
2.我国海外投资保险机构的具体设置
根据我国的实际情况,我国应当借鉴德国模式,即将保险的具体经营业务和审批权限区分开来,由政府专门主管机关发挥管理与协调作用,对具体投保申请进行审批。但这一部门不宜设置过多审批层级,以避免多重管理、层层审批的现象出现。而专门的公司则负责以自负盈亏的方式经营专项具体业务。建议由中国出口信用保险公司承办。但该机构不应单单行使其保险职能,而应与我国对外贸易经济合作部、中国驻外各使领馆保持密切合作,这样才能起到全面保护海外投资的作用。
(二)合格投资者的范围界定
1.各国对于合格投资者范围的不同规定
各国的投资保险制度都要求合格的投资必须有合格的投资者。对于合格投资者的确定标准,各国的规定不尽相同。美国倾向于限定国籍和资本属于美国公民或法人所有的份额,日本倾向于限定住所,而德国的规定中包含了对于国籍和住所的要求。可见,判断合格投资者的标准包括国籍原则、本国住所原则和资本控制论,即要求投资者和承保机构所在国有密切的联系。但国籍原则仍是判断合格投资者最主要的标准。
2.我国对于合格投资者范围的界定
鉴于对美日德三国相关规定的比较分析,我国在对合格投资者的范围进行界定的时候,也应当遵循以国籍原则为主资本控制论为辅的标准。其具体范围如下。
第一,具有中国国籍的自然人。此处具有中华人民共和国国籍的自然人应作广义的理解,包括大陆自然人、港澳台自然人、海外华侨与海外产业继承者。
第二,中国法人及其他经济组织。中国法人是指依中国法律设立的在中国境内的企业法人,包括国有公司、集体公司、私人公司和混合公司。其他经济组织是指较为松散的联营组织和合伙等未取得法人资格的市场主体。
第三,其他符合条件的法人、机构和其他组织。这一规定是借鉴了美国的资本控制论而产生的。即允许部分虽为外国法人,但其资本的绝大多数由中国自然人和法人控制的外籍经济实体参与投保。这样的规定有利于我国保险机构向东道国进行代位求偿,甚至通过国际法院提起索赔诉讼。而将我国自然人、法人或其他经济组织在这类企业中所有或控制的资本比例限制为95%以上的目的在于充分周全的保护我国企业所有或控制的资本的安全和我国的海外经济利益。
(三)保险机构的承保范围
三、合格投资的条件限定
(一)各国关于合格投资的普遍规定
合格的投资包括投资项目合格和投资形式合格及存在合格东道国三个方面。
合格的投资项目一般是指投资者所要进行的经营活动必须符合投资者本国利益,有利于东道国的经济发展,并且限于国外新项目的投资。
各国对承保投资的投资形式的规定也不尽相同。美国规定合格投资的形式可以是现金投资、实物投资、权益投资;德国的规定为产权投资、捐赠资本、类产权贷款和再投资;日本的规定为股份、股本、长期贷款、不动产、采矿权或其他权利。
在合格东道国方面,美国的要求较为特殊,即合格的东道国必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的国家;必须是友好的发展中国家;且人均国民收入在896美元以下。而日本和德国的规定相对较为宽松,并不以同东道国订有双边投资保护协定作为承保前提,但是也要求东道国的政治、经济等状况较为安全。
(二)我国关于合格投资的具体规定
通过对世界各国关于合格投资限定条件的比较和参考,我国海外投资保险中的合格投资,应当符合以下条件:第一,投资项目必须有利于我国政治、经济的发展,且必须得到东道国政府的批准并能促进当地经济和社会的发展,必须是“新”项目或“新”投资,包括对现有海外投资项目的扩建、现代化、技术改造和发展等;第二,投资的形式应当包括实物投资、产权投资、有形财产、无形财产以及劳务和长期贷款等。一般只要是东道国及我国法律允许的适当投资,都不应对其在投资形式上予以限定,都可给予承保;第三,必须存在合格的东道国。以订立双边投资保护协定或国际公约为标准,并在此范围内优先考虑友好的发展中国家。将合格东道国的范围进行这样的限定,是基于保证我国海外投资安全和便于行使代位权的需要。
四、结论
经济基础的变动带来作为上层建筑的法律制度的改革和进步。在海外投资保险领域,我国目前存在的矛盾就是法律更新的脚步跟不上经济发展的速度。但值得庆幸的一点是,当今世界存在大量的已制定成文的海外投资保险法律法规,一些国家如美国、日本、德国等的海外投资保险制度已经发展得较为完善和成熟,我国可以在借鉴其他国家的相关制度和立法经验的基础上,结合我国海外投资的现状和发展趋势,立足于我国的基本国情,来对我国的海外投资保险制度进行系统的完善和周密的补充。另外,在制定我国海外投资保险法时还可以参考《多边投资担保机构公约》中的相关规定。只有这样,才能使我国自有的法律体系更加系统,完善,也更加能够切实、有效地发挥鼓励和保护我国海外投资的积极作用。
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沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时,有保持沉默而拒不回答的权利。在西方各国的刑事诉讼中,大都赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权,并且被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:构建我国沉默权的思考相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
构建我国沉默权的思考全文如下:
(一)沉默权的法理分析
沉默权不是一项单一的、孤立的权利,它与刑事诉讼中的侦查、起诉、辩护、审判等一系列制度和规则有着紧密的不可分割的联系,并通过这些制度、规则的合理设置和切实运用得以体现。缺乏程序保障的沉默权是虚置的权利,不可能得到真正的实现。
1.沉默权是一项自然权利
趋利避害是人的本性,是人和人类社会赖以生存和发展的根本原因和动力,贯穿人类社会的始终,渗透于社会的各个方面。在司法活动中,犯罪嫌疑人和被告人只有自我归罪符合或至少无损其利益时才成为可能,犯罪嫌疑人和被告人所能做的只是尽可能地作出自己罪轻罪无的辩解,不可能主动地坦白以寻罪刑,自我归罪显然有悖于人的本性。从此一方面而言,赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权是尊重人的本性的应有反映。
2.沉默权是一项实施无罪推定的权利
无罪推定原则是一项为现代法治国家普遍承认和确立的重要刑事诉讼原则,是国际公约确认和保护的一项基本人权,也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低标准之一。它可以确保多元的刑事诉讼程序价值目标的实现。
无罪推定原则是由世纪意大利启蒙思想家贝卡利亚最先提出的。贝卡利亚指出“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他己经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护”; “如果犯罪是不肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为,在法律看来,他的罪行并没有得到证实。”无罪推定的基本内容是:刑事被追诉者未经法定程序判决有罪以前,在法律上应当被视为无罪的人。无罪推定原则是关于政府和公民个人之间相互关系的一种政治原则,根据这种原则,政府由于拥有各种必要的资源,必须独立地证明自己对公民个人的指控,而不能指望被追诉者的协助:因为被追诉者未经法定程序判决有罪以前应当被视为无罪,如果强制被追诉者作为控方证据的来源,就违反了这样的原则。因此,被追诉者在刑事诉讼中享有沉默权可以说是无罪推定原则的必然结果。
(二)在我国确立沉默权的必要性
在依法治国,建设富强、民主社会主义国家的发展道路上,在经济全球化、国际事务日益增多、文化交流日益频繁的背景下,在保障人权的呼声日益高涨的情况下,我国迫切需要将沉默权在立法上加以明确规定,其必要性主要体现在以下几个方面:
1.沉默权是宪法规定的基本权利在刑事诉讼中的具体表现:
我国宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”本条中享有各项基本权利的主体是我国公民,相应的,作为我国公民的犯罪嫌疑人或者被告人当然享有这些基本权利。我国公民享有自主自愿发表言论的言论自由权,通俗点来说就是想说就说,不想说就不说,想说什么就说什么。犯罪嫌疑人或者被告人也应当依法享有言论自由权,享有自愿自主地选择进行供述与否的自由,也享有不发表任何言论的自由。可以看出,在刑事诉讼过程中行使沉默权,即是公民行使言论自由的具体表现。而要想有效地保障犯罪嫌疑人或者被告人依法享有这项宪法的基本权利,在立法上确立沉默权是十分必要的。
2.确立沉默权是抑制刑讯逼供、防止国家权力被滥用的有效手段:
目前刑讯逼供等现象屡见不鲜,很大程度上是因为司法人员过于依赖凭借犯罪嫌疑人或者被告人的有罪供述来解决案件。一旦确立了沉默权,犯罪嫌疑人或者被告人可以自主自愿供述,一切违背其自主意志获得口供的行为都可以视为刑讯逼供,这使刑讯逼供的界定更加清晰,也就更能得到有效的抑制。
3.确立沉默权是履行应尽国际义务的要求:
我国是《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国,该公约第14条作出了沉默权的相关规定:“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”同时,我国也是《联合国少年司法最低限度标准规则》的缔约国,该规则的第一部分第7条明确规定了沉默权:“在诉讼的各个阶段,应保证基本程序方面的保障措施,诸如假定无罪,指控罪状通知本人的权利,保持沉默的权利,请律师的权利,要求父亲或母亲或监护人在场的权利,与证人对质的权利和向上级机关上诉的权利。”我国作为这两个公约的缔约国,没有提出条约的保留,应该遵守条约,适用条约的规定,这也是我国应尽的国际义务。特别是我国作为联合国五大常任理事国的其中之一,更应当为世界各国作出表率。
(一)犯罪嫌疑人的回答义务和拒答权利界限不清我国《刑事诉讼法》第九十三条规定,“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第180条也有类似的规定。这一规定显然直接否定了犯罪嫌疑人保持沉默的权利。也有人认为,根据这一规定,犯罪嫌疑人在与案件无关的问题上是享有沉默权的,但是这一说法很难解释得通。因为法律并未明确划定某一问题是否与案件有关的解释权的归属,事实上只能由审讯人员来解释,这样一来,只要是审讯人员问到的问题,就都认为与案件有关,犯罪嫌疑人都必须如实回答。这一规定也使侦查机关通过“口供突破”查明案情的“由供到案”型侦查模式合法化。由于犯罪嫌疑人“如实陈述义务”的存在,侦查机关就把主要精力放在如何才能让犯罪嫌疑人“开口”上。一旦犯罪嫌疑人不合作,侦查人员就会以其有“如实陈述义务”为借口,采用高压手段迫使其“开口”,这就在实践中诱发了大量的刑讯逼供。
(二)证人制度缺乏保障
我国传统的对人证调查制度与沉默权制度有一定程度的不相容,中国古代即有“亲亲相隐不为罪”的乡土传统,造成我国长期以来的取证制度,是犯罪嫌疑人有作证义务,而证人责任则十分松弛,尤其对法庭作证,民众普遍有一种畏惧心理且缺乏法律义务感。一方面,法律赋予了当事人的质证权,另一方面却往往是证人不出庭,使这项权利形同虚设。现在证人出庭作证的不到3℅,这在任何一个国家都是难以想象的,而司法机关对此又无能为力。
许多国家建立了包括隐蔽作证、远程作证、作证后改变姓名或居住地等措施的证人保护制度。但由于我国没有完善的证人保护制度,也没有落实证人经济补偿制度,实践中普遍存在证人不愿作证的问题。论文格式控方有时也不愿意让证人出庭,因为同一个证人,控方和辩方去取证获得的证言相互矛盾,甚至完全相反,如果证人出庭,他们就有可能推翻控方提供的证言,这就会导致控方提供的证言不能被法庭采信。现在这些证人不出庭,就无法判断他们提供的证言孰真孰假。目前的状态是证人、鉴定人不出庭,在法庭上宣读的都是侦查阶段形成的一些材料,侦查阶段一旦弄错了,审判程序也跟着错下去,这对沉默权的实行不能不说是一个严重的障碍。
三、在我国构建沉默权的思考与建议
(一)明确界限,建立控辩协商制度
修改“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,在确立沉默权的同时配套建立中国的控辩协商制度。其实,“沉默权”的确立并非必然导致口供的丧失,关键在于要有与之配套的制度。在一些实行“沉默权”的国家,口供仍然是重要的证据来源,控方与被告可以进行“辩诉交易”,控方以提出有利于被告人的量刑来换取被告人作有罪答辩。“坦白从宽、抗拒从严”产生于革命根据地时期,是我国一贯的刑事政策,也是我国传统文化的体现早已深入人心。这一政策在司法实践中曾发挥了积极的作用,它给犯罪嫌疑人留了一条悔罪的出路,也有利于分化瓦解犯罪分子。
但因为现代的刑事诉讼,只有法院才有定罪权,才能决定“宽”与“严”,在此之前,任何机关、任何人都无权推断甚至妄言量刑的轻重。否则就视为一种违反权限的许诺,这种许诺是不具备任何法律效力的。所以“坦白从宽”的兑现情况不是很好,其实,“坦白从宽”和辩诉交易的功能异曲同工。辩诉交易强调的是双方地位平等,要求犯罪嫌疑人在自由意志的支配下作出选择,有助于促使犯罪嫌疑人认罪和悔罪。它不仅有利于诉讼效率的提高,符合诉讼经济的原则,也符合沉默权的精神。但“抗拒从严”和沉默权的精神是背道而驰的,它的内涵是强迫犯罪嫌疑人主动交代罪行,如果保持沉默的话,会因抗拒从严而加重处罚,在精神上给犯罪嫌疑人造成强大的精神压迫感。
只有赋予犯罪嫌疑人沉默权,他才能和控诉方进行平等协商,并达成协议。因此,赋予犯罪嫌疑人沉默权,同时引进辩诉交易,鼓励、支持犯罪嫌疑人坦白交代。但在对国外辩诉交易等法律制度移植时,既要考虑到法律体系中各项制度的关联性,也要考虑它所需要的社会条件。因此我们应该建立中国的控辩协商制度,让“坦白从宽”政策落到实处。
1.使“坦白从宽”的刑事政策法律化。
在《刑法》中明确坦白作为法定而不是酌定从宽处理的情节,进而形成坦白、自首、立功从轻到重的从宽处理体系。同时取消“抗拒从严”,因为它不仅与沉默权的精神相违背,而且在实践中易于导致把正当的辩护当作抗拒,从而侵犯被追诉者的辩护权。
2.建立辩诉交易制度。
没有辩诉交易而只有沉默权的人权保障是畸形的,它至少忽略了社会控制犯罪的需要和对被害人权利的保障;没有沉默权而只有辩诉交易的人权保障是不可能实现的,没有沉默权的坚固屏障,辩诉交易在中国的出现就如同洪水猛兽一般,将会对犯罪嫌疑人及被告人带来不可想象的践踏和蹂躏。辩诉交易虽然使犯罪分子受到低于甚至大大低于其应得刑罚的处罚,但其好处也是显而易见的。
它毕竟使犯罪分子得到了处罚,比起重刑可能逃避惩罚的一线希望而使犯罪分子顽抗到底更能起到刑罚的预防作用;它充分体现了刑事诉讼的效率价值和效益价值,大大节省了司法机关的人力和物力,对我国这样一个发展中国家来说更有其重要意义。
其与“坦白从宽”的精神也是一致的。据报道,在日本被告人认罪率高达92%,在美国以被起诉人认罪为条件的“辩诉交易”案件占全部案件的90%以上。究其原因,在于通过制度引导,使犯罪嫌疑人打破沉默,开口说话。
这一成功的实践经验值得我们研究和学习。我国也有学者提出,对有组织犯罪、特定范围内的暴力犯罪、恐怖活动犯罪等重大的共同犯罪,允许检察官经过特定的审批手续对部分罪行较轻的人给予“罪行豁免”或“证据使用豁免”,以便对公众反映强烈的重罪者进行重点追诉。沉默权并不是鼓励犯罪嫌疑人不说话,更不是禁止其说话,而是赋予犯罪嫌疑人一种权利,让他在保持沉默和如实陈述之间作出选择。我们要强调的是,法律并不禁止自证其罪,而是禁止强迫自证其罪。
(二)完善相关证人保障制度及相关的配套制度
1.完善证人出庭作证保障制度
证人证言是揭露和证实犯罪的一种重要证据,如果证人出庭接受交叉质询,有关的案情就有就有可能得到澄清。按照国际上通行的做法,证人应当尽可能出庭,不出庭应该是一个例外。沉默权制度实行后,口供减少了,对证人证言的依赖性将大大提高。证人出庭作证对案件事实的查明起着关键作用。我国《刑事诉讼法》只规定了证人作证的义务,而没有规定出庭作证的义务,这是我国立法上的缺陷。要在侦查阶段适用沉默权,就必须扭转目前证人作证松弛的现状。首先应在法律上明确证人出庭作证的义务,确立“证人必须出庭”,证人应该出庭陈述证言并接受控辩双方的质证,以贯彻交叉询问和直接言词原则,保障被告人的参与权和质证权。必要时还须接受法官的询问,使法庭能直接审查、辨明证言的真伪,确认证言对案件事实的证明力。当然,如果证言对案件的审判不起直接决定作用的,或者控辩双方对庭外证言的使用均无异议的,证人大可不必出庭。
要求出庭证人因客观原因无法出庭作证的例外情形,可考虑如下设置:
(1)证人等已经死亡、下落不明、旅居国外、路途遥远而无法传唤的;
(2)身患重病、精神障碍、行动极为不便而无法陈述;
(3)证人到庭后无正当理由拒绝作证的。建立证人不出庭的责任制度,对无正当理由不出庭的证人强制其出庭,并视情况承担相应的法律的后果;其次应规定书面证言原则上不能作为定案的根据,即“除法律另有规定的情形外,证人未出庭所作的书面证言,不能作为定案的根据”;再次进一步细化证人保护制度,明确规定了禁止接触令、在侦查机关成立专门的保护证人部门、提供临时住所等特殊的证人保护措施来保障证人的人身安全,使其无后顾之忧;最后建立证人出庭作证的物质补偿制度。
2.完善相关制度
事物都是普遍联系的,沉默权也是如此,它并不是孤立存在的,而是和诸多相关的原则和制度相互联系、相互影响。要使沉默权在我国建立并良好的发展,必须完善一系列相关的配套制度:
(1)完善无罪推定原则:
无罪推定原则是现代法治国家普遍承认和确立的刑事诉讼基本原则,在英美普通法上,无罪推定原则被视为贯穿刑事诉讼制度的“一条金线”并构成整个现代刑事诉讼的基石。 “无罪推定原则”是沉默权的基础所在,是沉默权得以顺利实行的有力保障。我国《刑事诉讼法》虽然已经对无罪推定原则作出了相关的初步规定,但仍尚未完全确认,而且《刑事诉讼法》第93条中犯罪嫌疑人须据实回答侦查人员所提出问题的义务与无罪推定原则有冲突,需要加以完善。
(2)明确权利事先告知规则:
只有当犯罪嫌疑人或者被告人知晓沉默权的存在,才有行使该权利的可能,因而事先明确告知其享有该项权利是贯彻沉默权必不可少的程序。对此事先告知规则,我国有必要加以明确规定,否则犯罪嫌疑人或者被告人不知道沉默权的存在,沉默权将沦为一纸空文。
(3)发展多元化的证据形式及侦查技术:
在我国,司法人员过于依赖口供,使得口供之外其他的侦查技术环节较为薄弱。而沉默权是支持犯罪嫌疑人或者被告人拒绝供述的,这就需要发展多元化的证据形式,如加强现场勘验、应用笔迹鉴定、视听资料等。还可以积极建立DNA资料库、指纹识别库、人像识别系统等新兴的侦查技术,削弱口供的重要性,达到不用口供也能破案的目的。这样,才能消除沉默权发展的阻碍,摒除办案人员对口供的过分依赖,丰富其侦查手段,提高其侦查技术,为沉默权的确立创造良好条件。
(4)完善律师的法律帮助权:
由于犯罪嫌疑人或者被告人通常缺乏相应的法律知识,律师对其进行法律帮助就显得特别重要。在我国,最主要的还是应当完善律师在司法人员讯问犯罪嫌疑人或者被告人时的在场权,这可以有效的保障沉默权,防止发生刑讯逼供等侵害行为。此外,还可以采取减少对律师权利的限制、扩大提供法律援助的适用范围、增加法律援助的内容等措施,来充分保障犯罪嫌疑人或者被告人合法的诉讼权利。毫无疑问,沉默权的建立将有利于我国律师行业的健康发展,使我国律师行业向发达国家看齐。
(5)确立非法证据的排除规则:
在众多明确规定沉默权的国家,对于侵犯沉默权所获得的口供、证据等一般都被视为非法证据而依法予以排除,并不能以此证据对犯罪嫌疑人或者被告人作出不利推定。我国刑事诉讼尚未明确规定排除非法收集的证据,只有最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条作出了类似规定:“己经查证确实属于刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的被告人供述,不能作为定案的根据。”但是该条可操作性较差,难以应用于实践当中,因而亟需在刑事诉讼法中作出明确规定,并制定一系列具备操作性的具体程序予以保障,从法律程序上确保将非法获取的证据通通排除,保证沉默权的顺利实行。
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诉讼保险制度是指投保人通过购买确定险种(诉讼险),以使得在自己与他人发生民事诉讼时,由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的保险制度。目前,诉讼保险制度在西方已经运行一个世纪之久,已经成为一种相当规范化、体系化的制度,在很大程度上保障当事人接近正义,解决了当事人因经济原因而出现的“权力贫困”的问题。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:谈欧盟专利诉讼保险制度对我国出口企业涉讼利益保障的启示相关论文。内容仅供参考阅读:
谈欧盟专利诉讼保险制度对我国出口企业涉讼利益保障的启示全文如下:
摘 要:目前出口贸易已成为我国经济发展的一大支柱。但是由于专利侵权问题,我国出口企业屡遭调查起诉,导致企业在知识产权争端中付出高昂成本。尤其是对于中小企业而言,高昂的争端解决成本不仅难以负担,而且往往因此不得不被动退出市场。专利产品由于其技术方案的基本属性,更易遭受来自市场、政策与法律方面的风险。因而本文认为通过借鉴学习欧盟建立专利诉讼保险制度,更有利于化解专利风险,减轻企业涉讼负担,从而节约社会成本,也为我国知识产权保护总体战略提供一种有效的制度支撑。基于企业自身基本状况不同,我国保险发展不成熟两点基本状况,以及我国出口企业是主要面临反专利侵权调查的主体,因而建议现阶段对出口企业采取政策性保险。
关键词:专利诉讼保险制度 CJA 方案 出口贸易。
相比著作权、商标权,作为专利权保护客体的技术方案具有更大的不确定性。专利权保护的客体实质上是技术方案所蕴含的技术构思,因而区别于著作权和商标权关注对客观表现形式的保护。另外信息社会进一步强化了技术方案本身具有的可替代性,任何一项技术都有可能与无数的替代性技术并存。专利法立法就在于划定这些不同的替代技术与原技术之间可能存在差别的最大程度,即多大范围内差别的替代技术才是专利法意义上的等同技术。
在同一技术发展阶段,即使技术方案的构成要素发生变化,但是技术方案表现形式的权利要求本身并不改变。由此决定著作权和商标权的保护客体一般不会随着时间变化。相形之下,专利权保护客体技术方案的保护范围与其他无形财产权相比有着更强的不确定性,而这些不确定性也就意味着专利权面临着在诉讼中难以认定的风险。
自我国加入WTO 以来,我国出口企业频频遭遇外国专利侵权调查,从而引发大量贸易争端,严重制约了出口企业占领市场。知识产权侵权问题已经成为制约我国出口贸易的“瓶颈”。当然要克服这一问题,除了从根本上要加强我国知识产权领域立法与执法以外,对于我国出口企业而言,如何保护其诉讼利益,确保其能得到充分的法律救济恐怕才是目前应当切实予以解决的问题。然而,和解后支付高额专利许可费,应诉后需要负担的高昂诉讼费用以及裁定侵权成立后的高额赔偿金,企业自身为应对涉讼问题就要花费巨大的成本。如果企业考虑更为积极的事前防护措施,凭借保险的风险分散功能事前分化专利权风险,转为由整个社会共同承担就具有极大的现实意义。
欧盟成员国,例如德国,平均一年发生 1000 起专利侵权诉讼,换句话说,也就是每 300 个专利就有一个涉讼。故欧盟各国境内如德国、澳大利亚、比利时、瑞典、英国、法国,不断出现保险业者提供专利诉讼相关保险 或者由官方机构比如丹麦贸易及工业部研究并支持专利诉讼保险制度的运行 , 以期通过专利诉讼保险制度转移侵权风险,为企业提供诉讼相关费用以及损害赔偿费用的理赔。
但是专利诉讼保险制度在实务运行上并未有突出成效,例如在欧盟法国曾推出的“Brevetassur”标准化保险方案。经由保险公司在两次诉讼失败后无法继续运作,最终 1995 年退出市场。现在只有英国存在专利保险险种,由英国专利保险局(Patent Insurance Bureau)推出,分为专利申请保险(Patent Appli-cation Insurance,PAI)和专利执行保险(Patent Enforcement Insur-ance,PEI)。
由于专利诉讼保险对于中小企业而言,可以提供有效财力支持,协助其起诉或应诉,降低侵权风险,提高权利保证完整度,进而有利于刺激中小企业进行专利申请,促进欧盟境内科技创新与研发,故欧盟境内形成共识认为反战一套针对欧盟中小企业的专利诉讼架构有其必要。应此需求,欧盟执委会(EuropeanCommis-sion)委托欧洲境内专门提供企业咨询公司——CJA 公司(CJAConsuitants Ltd)进行专门调查。 根据所完成的两份报告,针对欧盟境内专利诉讼状况、中小企业所面临的现实诉讼困境、专利诉讼保险制度架构设想、可行性分析以及特色,进行广泛的问卷调查等,最后完整提出较可行的专利诉讼方案(European PatentLitigation Schemes)。
由于未能有效建立一套理想可行的欧盟专利诉讼保险方案,CJA 第一份 2003 年报告先针对欧盟各国运行专利诉讼保险制度的失败原因进行探讨。初步认为有以下几点因素:
第一,保险费普遍偏高,平均一年 2 万到 5 万欧元,许多企业特别是中小企业难以负担:
第二,理赔数额普遍偏低,在欧盟较大会员国内大约以20 万欧元为上限,致使即使欧盟成员国内较大企业有能力负担保险费用也没有购买该保险的意愿;
第三,普遍不了解此项专利诉讼保险;
第四,许多中小企业对于专利的重要性较无认知,所以对于通过诉讼保险来保护专利权的观念也相对薄弱;
第五,专利权人对于专利授权有其局限性,专利权本身即蕴含提起诉讼执行权利的需求这一特点普遍缺乏认知,所以主动事前购买专利诉讼保险的可能性也低。
第六,过去运行专利诉讼保险相关经验不足,保险人与被保险人多有冲突,致使风险的评估、保险费的计算皆有困难,保险费无合理收费基础也造成保险人不愿意购买保险,亦或风险评估错误导致保险公司亏本经营。
CJA 根据专利诉讼律师、保险业者、中小型企业份问卷,提出七种可能的解决方案如下:
第一,Kay 方案:只能由专利申请人来申请承保强制险,包括专利财产保险和侵权保险;
第二,Pur-suit 方案:该险种主要承保专利财产保险,专利侵权责任保险可以由当事人选择。同时分为在任意险形式以及强制险的形式,二者区别在于,任意险形式下保险人有调查权,而强制险形式下,保险人不享有调查权;
第三,PIB方案:源自英国专利保险局的创新险种,具体可以分为任意型和强制型两种,强制性类型指专利申请保险,任意保险专利执行保险。该保险只能在欧盟成员国境内产生效力。如果保险双方并未能够通过协商达成保险合同范围,则理赔范围仅限于诉讼费用否则可以扩展至专利侵权保险;
第四,Millers 方案:该险种由保险公司组建成为专利保险承保机构,利用投保保费成立基金,用于赔付保险事故,基金的盈余部分则经由降低保费的方式变相返还被保险人;
第五,Defence方案:主要承保专利侵权责任保险,即诉讼费用和损害赔偿费用,该种方案的不足在于由于侵权责任举证调查费用较高,因而保费也相应比较高。
第六,AON 方案:若采用此方案,则要求被保险人在申请专利时强制投保,在申请投保之后可以退出或者继续投保,分为基本险和附加险两个类别,基本险可以比附加险得到较高金额的赔付。
第七,IPSentinel 方案:该方案特点在于:被保险人专利侵权涉讼时引入了专家评估机制,从而保险人根据预估来决定是否起诉,无论评估结果是否有利于被保险人,保险人都会承担诉讼费用,但保险人可以基于被保险人获得的损害赔偿部分受益。
对于专利权的保护,主要集中在我国《专利法》第41 条、第46条、第 58 条等民事救济手段;刑事诉讼保护主要分为两种,见于本法第 63 条和第 71 条。
透过我国对于专利权风险的救济方式可知,我国采取的救济方式基本借助于诉讼途径。因此这些救济途径的权限也是显而易见的——受害人顺利获得赔偿主要取决于诉讼制度和侵权行为法对受害人的保护范围以及受加害人的资力状况。因此,过于依赖与个人赔付信用以及商业信用无法保证受害人获得及时有效的救济,也不利于侵权人社会财富的再创造。竭泽而渔式的救济方式不可取。而通过以上分析,笔者认为通过保险的方式化解风险无疑是非常适当的选择。
我国的专利权保险制度必须和我国的经济水平、法律环境和社会条件相适应。具体来讲,一方面,由于我国商业保险市场起步较晚,在专利保险制度上更是一片空白,相应的商业保险公司的风险管理技术也受法律制度和资本市场等多方面的制约,对不确定性很大的专利权纠纷所带来的风险还缺乏控制能力。另一方面,政府在资源调配和政策导向上都具有无可争议的优势,因而笔者认为,现阶段建立我国专利权保险制度建设应当定位为由商业保险机构为主体,同时政府扶持并设立政策性保险的保险体制。
具体来讲,承保机构自然应当由现行商业保险机构共同注资而成,但是承保的相当一部分关键性资金,应当由政府承担并监督运作,剩余部分由参加专利权保险体系的具有相当资质的商业保机构认缴形成共同的专利权保险基金。但是,政策性保险的运行模式也并非适用于所有国内企业,运作过程中应区别企业具体情况,合理区别对待。笔者看来,如果受益人是一般非经营出口业务的企业,不存在或者很少牵涉域外专利权属纠纷,因此这部分企业的专利权保险不宜与出口型企业采取等同政策性优惠,则成本过高,市场化模式反而更符合企业长远利益;而对于出口导向性企业,由于其经营模式决定了这部分企业更易牵涉国际知识产权纠纷,因此对这部分企业应该采取政策性保险以保护其利益。 在基本政策导向上区分此两类企业,但是具体投保承保过程中,政府应当配合商业保险机构做好投保企业的资质审查,鼓励企业开拓国外市场,并提供优质保险服务。
另外,考虑中国企业长远发展,现阶段可以采取强制保险与任意保险相结合的模式。笔者设想,我国专利权保险的承保机构应由政府和具有相关资质的商业保险机构共同投资成立,对于出口企业采取政策险强制投保,非出口企业则采取商业险自愿投保。具体险种可以包括专利财产保险和专利侵权责任保险等等,并根据交易与诉讼成本等因素实行差别费率,承保范围为诉讼费用以及财产损失。同时,笔者认为,现阶段保险承保的范围应当限于已授予专利权的发明,而不包括实用新型专利以及工业物品外观设计。
主要理由在于:
第一,发明专利是专利法保护之核心,由于世界主要国家特别是 WTO 成员国多为《巴黎公约》以及TRIPS 缔约国,因而对于发明专利的保护规则各国规定趋于一致,在法律适用上能在相当程度上避免各国法律冲突。第二,由于发明专利、实用新型与外观设计三者过于的本质属性的差异,比较而言发明专利创造性程度最高,专利申请审查标准也较之更为苛刻。因此发明专利有更高的权利稳定性,不易为无效宣告程序所撤销。因此现阶段对发明专利进行承保更具有现实的可操作性,可以降低因专利自身权利的不稳定状态而给保险人和投保人带来的风险。
此外,任何制度创新都必须有需要良好的法律环境和与之相适应的配套制度。因而构建相对完善的专利权保险制度应当进一步增强《保险法》和《专利法》的衔接性,同时完善再保险机制给专利权保险制度的营造良好的运行条件。在我国现行立法上适宜保险操作的具体规定依然比较缺乏可操作性。
例如,对于损害赔偿数额,《专利法》主要规定了以下几种:
第一,权利人所受实际损失;
第二,侵权人因侵权所获得的利益;
第三,以专利许可使用费的倍数第四,法定的赔偿标准。然而这些标准虽然有一定的指向性,但是依然存爱较大的不确定性。比如若以专利许可费用的倍数来确定赔偿数额,那么具体是多少倍才更为合理;在具体案件中法官应当如何掌握一个公正合理的赔偿标准以在一万元以上一百万元以下的法定赔偿标准限额内自由裁量等等。这些都有待于今后立法和司法解释加以明确,确保专利侵权赔偿责任的有效承担。更重要的是使双方当事人可以有更为明确的合理预期。更重要的意义是明确的赔偿标准才能保障专利侵权责任保险在实践中的顺利运行。
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